尊敬的审判长

合议庭:

成都市某建筑工程公司与成都某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案,四川xx律师事务所接受成都某房地产开发公司的委托，指派xxx律师为代理人，成都某房地产开发公司总经理xx也代公司出庭应诉。为维护委托人的合法权益，维护法律的尊严，依据本案事实和法律，代理人发表以下代理意见：

因本案本诉和反诉部分合并审理，故代理人先就本案本诉部分发表意见：

一、工程款问题。

在法院组织的多次证据交换过程中，原被告双方对工程款已进行了质证，双方在庭外也进行了对帐，工程款具体金额以双方最后对帐确认为准，对此双方应无争议。

但是，原告在《变更诉讼请求申请书》中要求支付延期付款利息且不提供明确的利息金额和计算依据，此举实在令人费解。首先，被告拒付剩余工程款是因原告方违约，迟延竣工且工程质量违反合同约定。依据我国《合同法》第66条规定当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。被告享有同时履行抗辩权，依法有权拒绝向原告支付剩余工程款。

第二，既然被告有权拒付剩余工程款，原告主张的所谓延期付款利息就缺乏延期的事实依据，显然不应等到法庭支持。

另外，原告要求被告支付配合费10万元也是毫无道理。10万元配合费，被告早已向原告支付，有原告出具的7张收据为证，现在，原告居然又再次索要该笔早已支付了的费用，实乃无理之至。

二、原告主张的延期供货损失，纯属虚构，无权向被告索赔。

原告在诉讼请求中要求被告赔偿延期供货损失608449元，但庭审质证过程中却根本不能举出相应的证据证明其实际发生了损失，其诉称608449元的损失金额显然是无中生有。然而，为强求索赔依据，原告却依照《补充协议二》中违约金的计算方式要求被告赔偿。至此，被告已搞不清原告意欲何为，究竟是要被告支付违约金还是赔偿损失 赔偿损失根本就没有损失的事实依据，而若要被告支付违约金，但其诉讼请求中却并无该项，显然不能得到法庭支持。

相反，被告向法庭递交的证据面砖材料计划表和钢材技术核定单恰好证明了原告诉称的迟延供应建材不是事实，面砖供应及时而九公司计划混乱，钢材也由双方同意代换，没有延误工期。原告主张的延期供货损失608449元之说纯属虚构，根本就无权向被告索赔。

另外，值得注意的是，双方在《补充协议三》中约定对工期做了变更，由9月底延长到11月底，被告同意将进度款增加为60万元，并同意原告提出的两套小房型的要求，原告以后不得以任何理由再次提出任何请求，也不得以任何形式提出顺延工期或增加付款等条件。由此可见，《补充协议三》已对《补充协议二》之约定做了变更，依据后协议推翻前协议之原则，协议双方的权利义务关系应由《补充协议三》来确定。现在，原告以变更了的《补充协议二》为由要求赔偿其虚构的所谓损失，显然是违背了法律规定。

三、原被告的主要权利义务均由双方签订的补充协议一、二、三约定，而且双方实际履行的也是补充协议，依照合同意思自治的原则，双方在履约过程中是否违约以及违约金的追究也当然应由补充协议确定。

首先，工程的日历工期、工程质量、违约责任等重要条款，双方在建设工程施工中是依补充协议之规定。

其次，建设工程的收费等级、甲供材料、未计价材料决算等重要条款也都是依据补充协议一、二、三实际履行。对此，有原告的工程取费证和被告向原告发出的关于钢质防火门、部分安装材料、给水材料的认厂认价通知及面砖、钢材的供货情况为证。原告主张的所谓被告供货迟延，也恰好对此作了反证。

最后，双方对建设工程中一些专业工程的平行发包，也在补充协议中进行了约定，原告同意被告对铁花栏杆、电梯安装、圆弧玻璃等专项工程平行发包，并由原告收取配合费。被告向法庭递交的2001年6月5日土建施工单位与分包单位协调会会议纪要、原告出具的配合费收据7张和建设工程造价结算书等证据也有力地证明了工程专业项目的平行发包是经原告同意，且由原告收取了配合费。

根据上述履约情况可以得出结论，双方就14、15、19号楼签订的形式上的建设工程施工合同并没有得到实际履行，应对双方没有约束力。补充协议对建设工程施工合同的主要条款进行了变更，并增加了许多新的条款，只有补充协议一、二、三才是原被告双方的真实意思表示，而且双方都已依据补充协议实际履行。依照我国民法和合同法'当事人意思自治'的原则，合同双方的权利义务关系最终应由补充协议来加以确定。

合同履行过程中，被告平行发包部分专业工程是经原告同意且原告还收取了10万元的配合费，不存在违约行为;双方实际履行的合同中并无支付工程预付款之约定，而且在整个履约过程中原告都没有要求被告支付工程预付款之意思表示，对此被告显然是无约可违;违背合同约定供应建筑材料更是没有事实依据。因此，原告主张被告违约没有事实和法律依据，显然不能得到法庭支持。

相反，原告却严重违反协议约定，迟延竣工，交付的房屋违反双方对质量的约定，真正应当承担违约责任是原告而不是被告。违约金的金额也并非原告所称的10万元，而应依据补充协议来加以认定。

以上是代理人针对本诉部分发表的代理意见，对反诉部分，代理人有以下意见：

一、被反诉人迟延竣工，交付的房屋违反双方对质量的约定的事实成立，依约应当承担违约责任。

反诉人、被反诉人双方签订的补充协议一约定，工程于2001年8月底竣工并投入使用，工程质量优良，如有违约，违约方承担工程总造价10%的违约金。由于被反诉人施工缓慢，双方又签订补充协议二，将竣工时间变更为2001年9月底，并约定若施工方迟延竣工，每逾期一天，被反诉人应承担工程总款3‰的违约金，逾期5天以上，每逾期一天，被反诉人应承担工程总款5‰的违约金。但是，被的反诉人依然施工缓慢，且质量事故时有发生，以上事实有双方往来函件为证。最后，反诉人不得不再次让步，与被反诉人签订补充协议三，推迟竣工时间为2001年11月30日，约定若施工方仍未能如期完工，除承担补充协议二约定的违约金外，另外还应向反诉人支付违约金100万元。尽管如此，被反诉人还是迟延竣工，将竣工时间推迟到2001年12月17日，工程质量也违反约定，没有达到优良工程标准。上述事实有竣工验收报告、质量整改记录、房屋维修单等证据证明。被上诉人在竣工期限、工程质量上违反约定，给反诉人造成了巨大经济损失，依据合同法的规定构成根本违约，应依法承担约定的违约责任，向反诉人支付违约金443.88万元。

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