随着中国环境污染的加剧、居民工作生活节奏的加快、及工作生活压力的增大，新生儿缺陷出生案件的咨询越来越多，占到了笔者所办理案件中越来越大的比例。同时，缺陷出生案件损害后果严重，相关的经济付出和精神损害往往伴随缺陷儿的一生，而其父母、或其他抚养人，甚至整个家庭都陷入巨大、长期的物质和精神泥沼中。另外，大量缺陷儿缺陷状态生存给整个社会的保障体系也带来巨大压力和挑战。中国是出生缺陷高发国家之一，据统计,每年有80万—120万名出生缺陷儿，平均每30秒就有一名缺陷儿出生。其中，除20%—30%患儿经早期诊断和治疗可以获得较好生活质量外，30%—40%患儿在出生后死亡，约40%患儿将成为终生残疾，这意味着每年将有40万家庭被卷入终生痛苦的漩涡。

虽然近年来有人大代表从其他角度，如父母重视、参加产检的角度建议阻断严重缺陷儿的出生，但是从长远看，随着时间推移、产检基本诊疗技术在广大城乡的推广和普及，在孕妇重视产检的同时，医疗机构重视产检相关法律法规对其技术的基本要求，重视产检相关技术人才的培养，尊重父母的知情选择权、对相关结果进行法定的书面告知，出现过错造成缺陷出生后医疗机构能够及时、充分的进行相关的赔偿，均是下一个阶段阻断缺陷出生问题中，更加值得重视的问题。

笔者代理过的两例缺陷出生案件，基本案情如下：

自2011年7月起，成某某（女）在北京市T区妇幼保健院建档，进行孕产期保健服务，多次接受产检，其中包括6次产前B超检查，未被告知胎儿异常。 2012年1月10日成某某在该医院产下一名男婴，后被诊断男婴有右肺发育不全、脊柱侧弯、伴椎体畸形等疾病。2013年，成某某向法院提起诉讼。法院委托进行鉴定，鉴定意见为：

原告小梁，女，28岁。因妊娠反应于2012年5月22号到北京市某区人民医院检查，被确诊怀孕并随后在该院建档、接受该院的系统孕产期保健服务。在该院以后的多次产前检查中，医院未告知小梁夫妇胎儿存在异常或可疑异常。直至2012年11月6日，小梁因“血糖高2个月”在被告处住院，期间因查出胎儿“小脑延髓池宽1.0cm”等问题，小梁到安贞医院检查和问诊，并于2012年11月13日、20日在安贞医院查出胎儿存在第三脑室扩张、心脏右室双出口、室间隔缺损等严重、多发的畸形。小梁夫妇紧急前往具有产前诊断资质的北京大学某医院就诊，该院于2012年11月26日进行了相关检查、并验证了上述胎儿多发畸形的存在，之后，北京大学某医院又让小梁回某区医院待产。12月17日，小梁最终生下一个眼珠缺失、心脏等全身重要器官多发严重畸形的新生儿，新生儿出生6天后死亡。同时据安贞医院对新生儿的尸检报告证实，新生儿的死因为心脏严重畸形。小梁起诉至法院、并申请鉴定后，鉴定机构的鉴定意见认为：

 缺陷出生诉讼相关法律背景介绍

缺陷出生，也有人称之为不当出生，其本身并不是一个严格意义的法律概念，而是一个学理概念。一般认为，缺陷出生诉讼的概念来源于20世纪70年代的美国、法国等国家，它是指妇女在怀孕后担心胎儿有残疾等严重的先天疾病，于是请求医生对其胎儿进行检查，如果医师因失职行为导致孕妇失去了选择堕胎的权利，生出来有疾病、残疾的胎儿，就构成对义务的违反，自然就应对行为造成的损害承担责任，于是生下缺陷儿的双亲向法院提起诉讼的情形。这些缺陷涵盖婴儿出生前发生的身体结构、功能或代谢异常，通常包括先天畸形、染色体异常、遗传代谢性疾病、功能异常如盲、聋和智力障碍等。

美国的立法及司法实践起初，“缺陷出生”的赔偿诉讼请求在法律上是遭受否定的，判决一般对原告、患方不利。但随着时间的推移和此类案件不断增多，终于有一起“缺陷出生”诉讼案件中，原告（生下缺陷儿的双亲）最终获胜，给美国判例开了先河。现在，法官们的意见更偏向和支持原告。如果不是医生的过失，孩子也许就不会出生。正是医生的过失使父母丧失了关于堕胎的选择权。

我国虽然在立法上没有明确“堕胎权”这一概念，但以立法形式、予以明确保护的，是胎儿父母在产检中的“知情、同意、选择权”或“优生优育选择权”等相关权利。如卫生部关于印发《产前诊断技术管理办法》相关配套文件的通知规定，根据目前超声技术水平，妊娠16周～24周应诊断的致命畸形包括无脑儿、脑膨出、开放性脊柱裂、胸腹壁缺损内脏外翻、单腔心、致命性软骨发育不全等。诊断后，医疗机构应做出相应的明确书面告知、及包括终止妊娠等的专业医学建议。

缺陷出生案件是否应该赔偿残疾赔偿金

或死亡赔偿金

在缺陷出生案件中，如患儿出生后存在残疾或发生死亡，且医院在产检中存在过错，医院是否应该赔偿患方残疾赔偿金或死亡赔偿金呢？这一问题确实存在争议。

（一）目前业界存在的3种主要看法及其理由

1.应该赔偿残疾赔偿金，不应该赔偿死亡赔偿金。理由是：缺陷出生案件，患儿如果残疾出生，患方根据病情不同，可能需要长期承担医疗费、护理费等费用，且残疾生存影响患者将来收入，故根据残疾程度和过错比例，赔偿残疾赔偿金是必要的；而死亡案件中，患儿因死亡不再产生新的费用，更为重要的是无论患儿出生前因流产或引产而死亡，还是出生后死亡，除了医疗费的增加，最终均为死亡的结果，在经济支出方面对患儿父母均没有实质性影响。同时认为，也正是患儿的死亡，在一定意义上反而减轻了患儿父母之后的经济负担，因此不应该赔偿死亡赔偿金。

2.两者均应该赔偿。此种观点的理由是，缺陷出生案件中，患儿若有残疾或死亡的实际损害后果，而医院又有过错，上述两项赔偿符合我国现行法律的规定，应予赔偿。

3.两者均不应赔偿。持该种观点的人认为：缺陷出生不仅给患儿父母造成了物质上的损失，同时也造成了精神损害。物质上的损失主要是扶养缺陷儿比扶养正常儿多支出的费用。比如存在过错的医疗机构应承担生产患儿的医疗费、诊断和治疗（包括后续治疗）先天缺陷的费用以及护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费以及与此相关的父母的误工费等。此外，还应当包括需要特殊照顾的费用和特殊教育的费用。缺陷出生案件中残疾和死亡的损害后果，均是患儿自身生长发育形成或导致的，和医院的诊疗行为没有因果关系，医院仅应该赔偿相关医疗费、精神损害抚慰金等其他损失，不赔偿残疾赔偿金和死亡赔偿金。

（二）本文主张应当给予残疾赔偿金或死亡赔偿金赔偿

笔者认为，缺陷出生案件，若医疗机构存在过错，应该赔付患方残疾赔偿金或死亡赔偿金。

1. 残疾赔偿金或死亡赔偿金的性质均为物质性赔偿，应给与同等对待。

诚如上述第一种观点，缺陷出生案件中，患儿出生后存在残疾，且产检时医院存在过错，医院依法应该支付残疾赔偿金。那么举轻明重，患儿出生后死亡，医院依法应该赔偿相应的死亡赔偿金。因为根据残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质，两者均为物质性赔偿，赔偿的目的均为对受害方将来收入等物质损失的弥补，目的具有同一性，死亡患者若能存活，将来同样有预期的收入的减损，同样应该获得赔偿。若依法可以赔偿残疾赔偿金，而不能支持死亡赔偿金，从赔偿的目的这一角度来看，是一个法律上的悖论。

2. 公民的民事权利能力始于出生，终于死亡，胎儿出生后即依法享有民事权利，死亡应该享有相应的赔偿。

死亡赔偿金作为与“死亡”相对应的赔偿项目，指作为民事主体的有生命的自然人身体受到损害导致死亡所应获得的赔偿，是以因死亡减少的预期财产损失来衡量的，若胎儿娩出时为死体，即不成为民事主体，也不存在预期财产损失，因此不存在死亡赔偿金，若胎儿娩出时是活体，那么赔偿上就应该有这一赔偿项目存在。更为重要的是，在接受孕产保健服务中，患儿家长追求的是畸形儿在出生前的合理、合法处理和处置，避免其出生、残疾、或死亡等的结果，而不是追求出生后的死亡结果。因为依据现行法律和一般认识，胎儿出生前类似于母体的一个特殊器官，还不是一个法律意义和生活意义上的 “人”。出生前的流产和引产对患儿父母和社会的意义、影响、和伤害，绝对不同于出生后一个孩子的死亡对其父母和社会的影响和伤害。

3. 根据权利和义务平衡的法律精神,医疗机构若不因过错承担残疾或死亡赔偿金，将导致患方和医方的权利义务失衡。患儿自身生长发育不良不是医疗机构免责的理由。

诚然，不当出生案件中，患儿都有自身基础性的生长发育不良状况存在，这些不是过错医疗行为直接导致的。但是，应当注意的是,绝大部分医患之间的医疗损害责任纠纷中，患者都会有基础病和原发病的存在。因此，本身疾病或缺陷并不是医疗机构一个法定的免责基础。

因此，医疗机构责任有无的关键,应该从平衡医患之间权利义务的角度出发。患方在医院建档产检，以支付相关诊疗费用为义务，以取得医疗机构专业的产前保健服务为权利，这其中包括了解胎儿生长发育状况、获取异常或可疑异常的告知、及专业处置建议等。而后，患者才有条件根据自己的意愿，对孩子出生后、家长未来是否愿意面临和承担孩子的某些负面状况，自主做出选择。也就是说，依据我国现有法律规定，胎儿父母在承担相应的诊疗费用后，有权从医疗机构获取必要的医学信息，从而做出放弃异常胎儿的选择，达到对自己和孩子未来面临的一系列负面状况进行提前规避的目的。若医方未履行相关告知和医学建议的法定义务，导致患儿父母在无任何主观过错的情况下，被动承担任何可能的负面后果和一系列沉重的经济负担，那么作为过错方的医院，应该为其过错行为买单。同时，如果让毫无专业知识、毫无风险防控能力的患儿父母承担大部分、甚至是全部责任，而医院承担少部分、甚至是无需承担责任，那么对今后减少医疗损害纠纷发生，无疑是一个不利的导向。另外，患方主观上会认为自己没有过错，却承担不应该承担的责任，从而质疑法律的严谨公正。

因此，从权利义务责任衡平的角度，应该让最能够控制缺陷出生风险、享受产检收费权利的医疗机构，在做出不当诊疗行为、并导致产检流于形式时，承担或分担一系列损害赔偿后果；让对缺陷风险发生毫无专业知识、也无防控能力、更没有过错的患者，不承担或少承担任何相关不良后果，是符合现有法律规定和公正正义的立法原则的。

4. 缺陷出生案件，首当其冲损害的是患儿父母的利益，其次才是患儿的生存权和健康权。

有人为，生存的权利大于一切，因此“缺陷出生”的理论本身就是错误的，因为任何胎儿都有出生的权利。事实上，我们无法征求任何一个健全或畸形的胎儿的意见，无法得知胎儿是否愿意出生，是否愿意终生残疾生存于世，甚至出生后死亡。但是损害了其父母的权利是毋庸置疑的，因为其父母产检的意愿是清楚的，其产检的目的是明确的，即了解胎儿的生长发育状况后自行作出选择，而不是在不知情的情况下，被动接受一个残疾或因严重畸形、即将面临死亡的孩子。对这些目标明确、存有一个普通人理性的患儿父母来说，缺陷生命的出生就是一个损害后果，优良的生命存在的价值应当远大于缺陷生命存在的价值。如果彻底否定父母的优生、自主选择权、知情同意权、及其衍生的赔偿权利，那么我国现行制定的优生优育国策、《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》等就变得毫无意义。

患儿父母的选择权只有一次，就是在产检中根据胎儿情况，决定和选择自己是否愿意、或有是否有能力承担胎儿出生后的一切经济和精神上的后果。但是当残疾患儿出生后，不管孩子状况为何，患儿父母即负有法定的、不容推卸的抚养义务，需无条件承担包括医疗、教育、喂养、护理、成年后的扶养（根据残疾情况等，若需要）等法定的义务。而不管这个义务的承担，是否是违背患儿父母意愿的、是否是被动承受的。而在法律上至关重要的一点是，产检时，医疗机构是和患儿父母、非和患儿建立的诊疗关系，因此在法定范围内、尊重父母的知情权、尊重父母的意愿是医疗机构第一位的义务。若医疗机构罔顾父母的知情、同意、选择权，越俎代庖揣测父母腹中胎儿的所谓“意愿”、“生存权”，则直接侵犯了法律赋予患儿父母的意思自治权，该做法是欠妥的、缺乏法律依据的。此时医疗机构已侵犯了患儿父母的法定权利，并因此严重加重了其父母的经济和精神负担，因此根据过错责任原则，医院应该承担相应的后果和赔偿责任。

进一步讲，残疾儿在出生后，其残疾的痛苦、缺陷生命的损害、生存与生活的艰难，尤其是将来父母去世后孤身一人所面临的困境，是终其一生都无法摆脱的，而漠视这些损害、忽略人性的基本关怀才真正有悖于法律的公平、正义观念。

5、缺陷出生案件中，法律上的被侵权人（父母）和健康损害后果的直接承担者（患儿）不是同一个主体。而依照“请求权基础”理论的要求，又只能以其父母作为权利请求人（原告）。但以此为理由剥夺患方残疾或死亡等相关的赔偿请求权，有失公平。

根据人类生产过程中的生理特征，患儿在出生前无法直接和医疗机构建立诊疗关系，一般认为，缺陷出生案件因侵犯的是患儿父母的知情权、生育选择权，因此此类案件的权利主体（原告）并非缺陷儿本人，而是患儿的父母，这样就造成了缺陷出生案件中，法律上的被侵权人（父母）和健康损害后果的直接承担者（患儿）不是同一个主体，这似乎“阻断”了医疗机构直接侵犯患儿权利的可能，造成患儿天生“维权不能”。

但是，很显然，医疗行为因过错未能阻断、并客观上还造成了缺陷儿的出生，并由于缺陷给患方带来一系列物质、精神负担。举例来说，在患儿严重残疾但仍然存活的家庭，其父母因患儿缺陷而增加的相关抚养费用，显然不属于“被抚养生活费”这一法定项目的赔偿范围。如果又没有法定的残疾赔偿金的赔偿，对受害方是显失公平的。因此这需要我们重新审视和考虑相关残疾赔偿金和死亡赔偿金的问题，不能僵化的理解相关的赔偿项目，而应该根据权利义务的对等原则、及实际造成损害后果的大小，灵活运用现有法律规定，进行有效、符合实际的赔偿。

如本文中“残疾赔偿金和死亡赔偿金均不应赔偿”的观点，有人认为需要核定除“残疾赔偿金或死亡赔偿金”之外的其他的赔偿项目进行赔偿。但是，其他的赔偿项目，如所谓的特殊教育费用和照顾费用，无现有法律依据和法定计算标准，随意性大，很多案件无法获得类似赔偿。但是残疾赔偿金或死亡赔偿金等物质性赔偿，可以等同于现有的法定标准或暂时弥补这一法律空白。而不至于出现相关的赔偿被搁置和虚化，最终不了了之，最终还是由患方家属来独自承受相关一切费用的局面。

同时笔者建议将来立法时，细化此类赔偿规定，对患儿缺陷出生后的残疾或死亡后果，确定更加明确的赔偿项目名称、赔偿标准。

6.从实然的状态看，缺陷儿平均花费极高，给家庭和社会带来巨大负担，必须从源头遏制。而苛以风险控制端的医疗机构以法律赔偿责任，问题将得到有效控制。

2015年3月13日新华网发表了一篇题为《代表委员问诊“缺陷婴儿出生率”过高问题》的文章，该文提到“重度‘缺陷婴儿’生命周期平均需要的抚养、医疗费用高达１０９万元”，“缺陷婴儿”通常体弱多病，死亡率非常高，即便长大，对社会和家庭也是沉重的负担，因此多名人大代表建议阻断缺陷患儿的出生。

从该文的调查研究结果看，缺陷儿平均花费极高，给家庭和社会带来巨大负担。因此，必须从源头遏制父母不知情的情形下、缺陷儿“被动”的出生和抚养的局面。而苛以风险控制端的医疗机构以严厉的法律赔偿责任，包括残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿和分担等，有助于问题得到有效遏制。

7.未经产检和经过产检的法律责任承担应该有所不同。

对比一下，假如一个从未经过产检、来医院生产的产妇，娩出一个严重畸形、或因畸致死的胎儿，医疗机构自然不应承担任何责任，因为家长实施的是一个高度自甘风险的行为，其对残疾或死亡后果自行承担；若经过专业机构严格产检、患儿父母仍然在毫不知情的情况下，生下一个严重畸形或因畸致死、而同时医院在产检发现异常时秘而不宣，家属是否还应该对此残疾或死亡后果独自承受？仅仅承担或分担为数不多的医疗费等，是避重就轻的做法，显然医疗机构应该承担包括但不限于医疗费之外的更多、更重的损害赔偿责任。

 对本文列举两个案例评析

（一）对案例A的评析

本文开头的两个缺陷出生案例，案例A判决未支持患方残疾赔偿金的赔偿，仅赔偿了产检和生产过程中的医疗费、护理费及患方的精神损害抚慰金等项目。笔者对此有不同的看法。

该案中，构成因果关系判断中“损害”的不仅仅是出生孩子的“残疾”本身，而是残疾孩子的“出生”以及由于该“出生”带来的一系列不利后果。孕妇生产有缺陷的婴儿，显然要比生出健康婴儿花费更多的医疗费、护理费、抚养教育费等，并会产生极大的精神痛苦。由于残疾孩子成人后必然面临劳动能力的丧失和未来劳动收入的减损，甚至有的缺陷儿有可能根本不具备自理能力，无法获得维持自身生存的经济收入，所以应依照具有物质赔偿属性的残疾赔偿金标准来弥补该类损失。何况从长远看，残疾患儿成年后劳动能力和未来收入减损，更进一步影响了对其父母履行赡养义务。无论对于父母还是孩子本身来说，这就是一种现实的损害事实，这些都是违背父母意愿、患儿缺陷出生直接导致的后果。此等先天残疾儿的出生以及由其出生产生的一系列不利后果，与医方的侵权行为具有直观的、不能分割的因果关系，这种因果关系的存在恰恰是残疾赔偿金等成立的基础。

立法确立残疾赔偿金项目就是为了使权利人因残疾所导致的生存、生活资源的丧失得到一定程度的弥补。在本案中，从保障残疾患儿生存和成长的角度，残疾赔偿金的偿付也是必要的和有利的。虽然本案类型较一般人身赔偿案件特殊，但赔偿项目应当与一般人身侵权一致，残疾赔偿金从公平的角度讲不应予以否认。

从逻辑上讲，因残疾增加了特殊照顾费用、案件中的护理费等，这种特殊是相对于健康人而言的；那么残疾者因残疾导致的劳动能力、劳动收入较健康人的减损，依法也应该有相应的残疾赔偿费来弥补该损失。就本案而言，若法院仅仅支持医疗费、护理费等相对小额的费用，不支持残疾赔偿金的赔偿，是舍本逐末的，这样的处理在法律上是存在矛盾的。因为，判决支持了护理费等的赔偿，其理由在于由于医疗机构侵害了上诉人的优生优育选择权，从而应当对患儿因残疾增加的特殊照顾费用予以赔偿，其前提应当是已经承认了医方的侵权行为与患儿因残疾所产生的损害后果之间的因果关系，残疾事实的存在是赔偿的基础。残疾赔偿金同上述数个赔偿项目在赔偿的事实基础和因果关系上，是一致的，而且“残疾状态出生及因此面临的经济、精神困境”是患方最根源、最本质的损害，其他赔偿项目都是因其而衍生的，其他项目能够获得赔偿，那么残疾赔偿金同其他赔偿项目一样，也应依法予以赔偿。

（二）对案例B的评析

案件B中，鉴定机构的鉴定意见、以及安贞医院的尸检报告等证据，充分证明了患儿的死亡原因是严重畸形。本案产检中被告未履行畸形告知义务等过错，无疑同患儿出生后因畸形死亡这一损害后果，具有相当的因果关系。一审判决被告部分支付原告死亡赔偿金等物质损害损失，是合理的。

另外，本案还涉及医疗纠纷的告知义务问题，从理论上讲未告知的责任是是与非、黑与白的问题，不应该存在参与度大或小的问题，即依法告知了相关事项，医疗机构即可免责，未依法告知即应该承担全部的损害赔偿责任，不应该存在中间的灰色地带。所以，理论上本案的责任分担问题还可以重新探讨。