[摘要] 在现代公司里，随着所有权与经营权的逐渐分离，股东往往远离公司的经营，在这种发展趋势下已经有许多国家已开始将董事对公司的义务列为一项法定不变的义务来适应社会的发展变化。注意义务作为董事对公司所负的一项基本义务，也应受到足够的重视。但我国在公司董事注意义务方面立法还不够完善，亟待探讨与研究。

[关键词] 注意义务 ; 公司法 ; 商业判断规则

Abstract:In the modern company, with ownership and management of the gradual separation of the company shareholders tend to stay away from the operation of this development trend in many countries have already begun the obligations of directors of the company is not listed as a statutorythe obligation to adapt to changing social developments.Duty of care owed to the company as a director of a basic obligation should also be adequate attention.However, the directors of the company's duty of care to legislation is still not perfect in urgent need of research and discussion.

Key words:Duty of care; Law; Business Rule

一、公司董事注意义务的内涵

(一)注意义务的概念

注意义务(duty of care)是起源于英美法系普通法判例中引申出来的法律原则。注意义务在牛津法律词典(Oxford Dictionary of Law)中的解释是“为了避免可能发生的损害而需要承担合理注意的法定义务”。传统的公司董事信义义务体系包括忠实义务和注意义务,公司董事信义务体系是防止董事权力滥用的重要工具。我国新《公司法》的第148条第1款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”虽然此法条中并未明确提出注意义务，但此法条中的勤勉义务即为本文所述的注意义务。[1]

英美法系将董事的注意义务是受信义务中的一部分，依照英美法系大多数国家公司法的规定，我们将其总结为：董事必须以诚实信用的姿态对公司履行其作为董事所必须有的职责，尽到普通谨慎的人在类似的地位和情况下所应该有的合理注意，同时其行为方式必须是他合理地相信，是为了公司的最佳利益。根据美国《示范商业公司法》的规定，注意义务是指董事履行义务时必须做到：“怀有善意，且要像一个正常的谨慎的人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务。采用良好的方式来符合公司的利益。”

“善良管理人的注意义务”是大陆法系国家对公司董事注意义务的叫法。德国《股份法》在第93条第1款关于善管义务的规定：“董事会的成员应在其执行业务时，尽通常及认真的业务执行人的注意。对于其因其在董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密，特别是营业或业务秘密，其应保持缄默。”在本条中一共列举了九种原则性的禁止行为，例如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司无支付能力时进行支付等等。《日本民法典》的第644条规定：“受任人负有善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。”[2]

我认为无论我们把注意义务冠以什么名称，什么叫法，注意义务的内涵都是不变的，那就是作为公司重要一员的公司董事在公司运作中，都应认真履行其职责，做到勤勉与谨慎。这才是公司董事义务永恒不变的内涵。

(二)公司董事注意义务的内容

我国新《公司法》的第113条第3款的规定是：“董事应当对董事的决议承担责任。董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”

笔者认为该条款是对董事注意义务具体内容的规定。但该条款规定仅仅涉及的是股份有限公司，有限责任公司并不在此内容涉及之中，而且此条款有很明显的不足，那就是它只涉及到了公司董事的勤勉义务。我认为此种做法是甚为不妥的。也可以说这是立法的上的漏洞。 笔者认为应将注意义务划分为勤勉义务(狭义的勤勉义务)和谨慎义务还有技能义务。下面我就对此划分进行更为具体的阐述。

1.勤勉义务

“勤勉义务”一词从字面上来看“勤”意在“尽力做事,不偷懒,不懈怠”,“勉”的意思是“努力,尽力”。以此勤勉义务是指担任公司重要职位的董事应该认真履行自己作为董事的职责，应该尽自己最大的努力来管理公司的事务，应该对公司其他董事和公司高级行政官员进行控制和监督。董事的勤勉义务要求公司董事应具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。

具体来讲，董事的勤勉义务就是(1)定期、亲自参加董事会的各种会议，了解公司的经营活动。(2)定期检查公司的财务报表，熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的咨询意见。(3)作出经营上的判断。董事应该正确地作出经营上的判断。这种判断也应该具有善良管理者的注意。由于公司董事在现代公司中的作用越来越重要。我们的社会也应该越来越注重公司董事在公司经营运行中所起到的不可忽视的作用。董事也应在公司经营和管理中发挥更为积极的作用。

2.谨慎义务

谨慎义务是指董事在处理公司事务时应尽到善良管理人的义务。谨慎义务要求公司董事尽全力地为自己所在公司的利益作出与之职位相适应的行为。谨慎义务要求董事在积极履行职务的同时有哪些行为是不可为对的。谨慎义务主要包括以下两个方面，：第一，董事不得作出法律、行政法规，公司章程、股东大会决议的强行性规等。如果董事在管理公司义务过程中违反了法律、法规的强制性和禁止性规范，公司因此遭受损失，则董事应该承担赔偿责任;第二，公司董事不得做出不属于自己权利范围的行为;在我们的社会实践中就有很多公司董事违反公司董事的谨慎义务的行为。第三，对所执行的事项进行妥当性的判断。在董事会上，当董事长或执行董事陈述执行业务意见以及董事行使议决权时，董事不仅应该作出合法性的判断，且要作出合理性和妥当性的判断。所以对于公司的业务执行，仅仅是合法的是完全不够的，因为对公司来说，合法不见得是对公司最有利的，意思应该采取最为有利的方法来进行，所以，当董事看到遇到只是合法而不合理或者说是不利于公司本身发展时，就要提出发对的意见，这也属于董事的注意义务。当然在作出判断前，董事应该了解和掌握足够的信息，深入细致的对决议事项进行研究和分析，之后才能对出独立的判断，否则盲目的判断也是对公司利益的有害。第四，遵守股东(大)会的合法决议。股东(大)会是公司的最高权力机关，董事应该遵守股东(大)会的合法决议，并对股东(大)会在法定权限范围内作出的决议，予以无条件的执行。第五，研究公司的议案和文件。在出席董事会前应该了解董事会的议题，对在董事会上提出的议案和文件进行研究。董事应该充分地研究董事会提出的议案是否符合法律、法规和公司章程，是否符合股东和公司的的利益。经董事研究，若该议案是符合法律法规和公司章程及公司利益的，那么董事就应该行使赞成的议决权;反之，行使反对权。在现在这个公司越来越起主导作用的社会，公司董事的责任与义务也就越来越重。[3]

3.董事的技能义务

技能义务，是指公司董事子在日常的公司运作中所应具有和应表现出的一定的知识、经验和能力的义务。对于技能义务，具体说来它的内容主要包括:

(1)熟练的掌握法律和其他规则。这是作为一名公司管理者的公司董事所必须具有的基本能力。担任董事的人，在熟知与公司经营有关的法律的同时，必须熟知公司的章程以及公司的内部规则。

(2)公司董事应该具有根据本公司自身特点所应具有的专业知识和技能。同时，公司在选谁为公司董事人选的同时，必须要考虑候选人的专业背景和知识储备，看其是否具备适应本公司董事的能力。因为公司是根据自身特点来盈利的社会组织，若公司董事在管理公司的时候不具备公司所要求的技能的话，那么势必公司的利益要受到很大的影响。所以作为公司董事的管理者的知识水平和技能十分重要。这样才能更好的维护公司和全体股东的利益。所以公司董事所具有的业务水平越高那么越有利于公司的发展和更好的盈利，反之，若公司董事没有很高的知识储备和业务水平，那么就不应该担任如此重要的职位。就像中国的谚语所说的那样，不在其位不谋其政。[4]

二、中国公司法对董事注意义务的规定及存在的问题

(一)中国公司董事勤勉义务规定的相关内容

在我国新出台的公司法中，我们不难发现我国的立法者已经设立了关于公司董事注意义务的相关制度内容。相关内容如下：

(l)在我国新《公司法》的第148条规定到:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”这就是对公司董事注意义务的抽象规定。

(2)而对公司董事注意义务的具体规定。体现在公司法中就是我国公司法直接规定董事的义务的条款。我国《公司法》中使用“必须”字眼的共有28处，使用“不得”字眼的共有65处，这些大部分是对董事遵守法律规定的注意义务的规定，很少是关于董事忠实义务的规定。

在我国公司法中涉及到公司董事注意义务的条款主要有:第5条、第8条、第15条、第16条、第21条、第52条、第70条、第112条、第116条、第118条、第147条、第148条，第151条、第167条、第169条、第171条、第172条、第178条。

(二)我国关于公司董事注意义务制度存在的主要问题

在我国新出台的公司法中，虽然立法者已经开始涉及公司董事的注意义务的相关立法。从现实的社会发展和需求来说，新公司法所涉及的内容还是远远不够的。在许多方面都存在或多或少的问题。在下文中我个人将提出一些个人所认为的不足之处：

1.制度规定不全面

之所以说我国立法在此不全面，那是因为我国的新公司法关于公司董事注意义务的规定只是涉及到了公司董事的勤勉义务而并没有提到董事的注意义务和技能义务。董事的注意义务包括狭义的注意义务、技能义务和勤勉义务，这在前文中已有阐述。中国公司法中仅仅抽象规定了勤勉义务，这显然是远远不够的。在现实生活中有太多太多公司董事就是利用法律上对自己义务规定不完善的这个漏洞来欺诈损害债权人利益。所以今后希望我国的立法者能够完善公司法在公司董事注意义务的规定，只有这样我们才能营造一个良好的市场经营氛围，才能更好的保护债权人和投资人的利益，才能更好的发挥公司在市场经济中不可或缺的作用。

2.没有规定破产情形下董事的注意义务

这个问题在我们的现实社会中已经变得很严重，导致了投资者和公司债权人的利益遭到公司董事的注意义务。此问题的严重性不仅仅在于此，关键在于它会放纵公司董事的行为，使公司董事的行为得不到有效的约束，从而使人们丧失信任感和安全感，造成我们社会整体信用的缺失。造成这种情况的主要原因是因为我国在关于破产情形下董事的注意义务方面的法律规定是完全没有的，是空白的。如果这种现状继续存在，那么最终将阻碍我们社会主义市场经济的快速健康发展。

3.没有规定商业判断规则

商业判断规则是最早由美国在法学学说上提出的一项规则，它是为了保护董事的独立执行力,维护其经营公司的积极性，避免滥讼而提出的。这是一条非常重要的规则，它的意义在于可以让董事会能够绝缘于股东的诉讼。美国法律规定了只要是真诚的为了公司最大利益行事的董事就不对公司经营失败承担任何法律责任，由此来保护那些善意行事的董事们的利益，这样一来也能够保障公司董事的能够更好的作出利于公司利益的决策。因为采用商业判断规则就可以避免公司董事出现这样的心理：他们是希望维护公司和股东的利益的，但他们又怕自己承担责任，索性就不加干预。这样一来公司就将受到巨大的损失。如果我们没有建立商业判断规则，那么公司董事的才能也将被这一缺陷埋没。尤其是在我门国家的现状中，商业判断规则的建立极具历史意义。因为在我们长期的社会实践来看，在这种不管也无错的扭曲心理下，推诱、效率低下的现象甚是常见。这种现状给我国的公司发展带来巨大的不良影响，造成了巨大的经济损失，阻碍了我国社会主义市场经济的健康发展。[4]

因此我认为美国的商业判断规则对我们有很大的借鉴意义，希望立法者就此问题可以加以重视。

三、对于我国公司董事注意义务制度的完善的建议

针对上文我提出的关于我国公司董事的注意义务的不足，我在下文提出几点建议：

(一)完善关于公司董事注意义务的法律规定

我国在公司法中只规定了董事的勤勉义务，只是远远不够的，公司的注意义务制度还应包括公司董事的技能义务和公司董事的谨慎义务，这才能够完善公司董事的信义义务体系。才能对公司董事起到全面的约束作用，以防止公司董事滥用职权，维护公司和股东及公司债权人的利益。这样做也能营造良好的经营氛围。我国单纯规定董事勤勉义务势必会带来许多弊端。造成的弊端和原因在上文中已经阐述过了，就不在此一一阐述了。公司董事的注意义务分为技能义务，勤勉义务及谨慎义务。公司董事的注意义务中的技能义务是公司董事最先履行的义务，是一种基础的义务，因为它涉及到公司董事的选拔的问题。公司董事之所以能够承担起公司给予的重任，那么首先是因为公司董事要具有董事这一职位所需要的知识，能够胜任董事的工作。只有这样公司董事才能为公司创造价值，也才能体现公司董事存在的价值。如果作为公司重要职员的董事没有所必备的知识储备，知识结构和个人能力，不能胜任自己的职位，那么这样的公司董事不仅仅不能够给公司带来利益，反而会给公司带来不必要的损失。所以公司董事注意义务中的技能义务是基本的义务。它是公司选拔董事的基本标准。而且由于公司的种类有许多种，各种公司所要求公司董事应具有和履行的技能义务也不尽相同。从这点来看，对公司董事注意义务的规定可以防止那些想滥竽充数的公司董事。因此，我国立法者应该将公司董事的技能义务予以重视。我国法律除了没规定公司董事的技能义务外，还用公司董事的谨慎义务也没用作出任何规定。董事的谨慎义务法律和公司对公司董事履行职责的要求。公司董事的谨慎义务是指公司董事必须谨慎，尽力履行职务，尽到善良管理人的注意义务，依照法律，法规和公司章程认真履行职责，维护公司利益。董事的谨慎义务要求董事必须尽到一个理性人同一地位和类似环境中所应该作出的注意和谨慎，也就是要求公司董事们不能疏忽大意的决策。如果董事在履行职务时没用尽到合理谨慎，那么他将对公司承担赔偿责任。董事的勤勉义务是董事履行职责的保障。因为只有董事积极地参与了公司的决策，认真地研究了公司的现状和一些相关的资料，才能保证董事会的决策符合市场和公司自身的要求，才能够最大程度的对公司的运营有利。[5]

(二)规定破产情形下董事的注意义务

我国相关法律乃至新出台的破产法都未对公司破产情形下的公司董事注意义务作出明确的规定，这是法律中的漏洞与空白。对此，我提出以下几点建议:

1.法律应该规定如果公司破产时是因公司董事未尽到公司董事的注意义务，那么就可以取消董事的资格。也可规定，不仅取消其董事的资格，而且还可以限制其在其他公司担任董事。

2.我国相关法律应当明确规定，若公司的董事能够意识或已经认识到公司将陷入破产的境地的话，则其有义务及时向法院申请破产。[6]

(三)我国应引进商业判断原则

商业判断规则可以更好地激发董事经营、管理公司的积极性，保证董事在经营决策中的独立性和自主性以及业务执行中的执行力，能使公司董事更好地经营管理公司的事务。当今社会是一个充满机会和风险的社会。对于每个公司来说，机会是转瞬即逝的，如果公司可以抓住有利于自己的机会，那么公司就可得到客观的利益和良好的发展。但如果错过了时机的话，那么机会就是不可挽回的，损失也是必然的。因此，对于哪些掌握公司决策权的公司董事们来说，他们的位置就变得极其重要，事关公司的重大利益。但是机会是存在风险的，抓住机会并不等于一定能够使公司获得利益。经营必定会有风险，董事的决策也就事关公司的成功与失败。但如果把失败的决策都归罪于董事身上，要求董事对此承担责任，那么就会使公司董事在决策的时候瞻前顾后，畏首畏尾，因为决策成功还好，失败的话那么责任就要让他们承担，这必将导致机会的措施，最终使公司的利益遭到损害。所以对商业判断规则的引入可以解决这一问题，使公司董事在作出决策的时候不在畏首畏尾，抓住时机。这样才能有利于公司的发展。跟符合广大公司股东和债权人的利益。[7]

参考文献：

[1] 徐晓松.论公司董事的注意义务[M].北京：中国政法大学出版社，2007,10.

[2] 赵志刚.董事的义务群:结构与体系[J].山东社会科学2006 ,(9):12.

[3] 曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究[M].北京：中国法制出版社, 2005,(6): 90.

[4] 张民安.董事的注意义务研究[J].中山大学学报，1997，(3)：56

[5] 宋璐.董事注意义务研究[J]. 吉林大学学报，2006，(2)：78

[6] 周良.论我国公司董事中注意义务的完善[J].管理与创新，2007，(5)：55

[7] 丁丁.商业判断规则研究[M].长春:吉林人民出版社，2004.72