建设工程转包与挂靠法律分析

 浙江嘉望律师事务所沈海锋

董少杰 

摘要：随着我国经济的快速发展，房地产建筑行业不断兴起，已成为我国经济增长不可或缺的支柱产业。但随之而来的建设工程合同纠纷案件日益增加，纠纷类型各式各样、纷繁复杂。建设工程合同纠纷案件中多数存在挂靠、转包、违法分包等现象，挂靠及转包是实务案件当中涉及最广泛并且难以区别的一类案件，到底构成挂靠还是转包往往成为案件庭审中争议的主要焦点，它的认定也会影响整个案件的走向及最终的裁判，涉及到各方当事人切身利益能否得到有效保障。笔者试图通过一个案例对建设工程施工合同纠纷案件当中挂靠与转包的性质作出区分，有助于在遇到具体案件时准确分析，同时运用相关诉讼技巧使当事人利益最大化。

关键词： 建设工程；挂靠；转包；法律责任 

【案例】2011年12月A公司（实业公司）与B公司（建设公司）签订了某项目土建工程施工合同，约定由A公司将该工程发包给B公司施工。合同约定了相关的施工范围、工程质量、结算方式等内容。宋江系施工单位B公司的项目经理。合同签订后，由宋江实际组织进行施工。其间A公司向B公司支付了由宋江负责施工项目的工程款共计1000万元，并通过C公司（贸易公司）直接向宋江支付了工程款200万元。A公司收到上述1000万元后，扣除了管理费及税金后，将900万元支付给了宋江或者其指定的第三方。上述工程完工后，宋江代表B公司与A公司进行结算，经浙江某工程咨询有限公司审价，项目工程造价为1600万元。宋江与B公司未签订任何的书面合同，其称是B公司的副总武松介绍的该工程，并且口头约定B公司收取税金加管理费共8%；B公司认为双方约定是10%。

现在宋江向法院起诉请求判令：一、B公司支付其工程款572万元及逾期利息损失（自应当支付工程款之日起至判决生效确定履行之日止的利息损失（按年利率4.75%计算）；二、A公司在应付工程款范围之内对B公司的付款承担连带责任。在审理过程中，宋江变更工程款本金的诉讼请求为552万元，并按照金额调整利息金额；如果法院认定宋江与A公司之间直接建设工程施工合同关系，则要求A公司承担支付全部的工程款。

【问题的提出及分析】

本案涉及建设工程合同纠纷当中最常见的几个法律问题，1、A公司与B公司签订的建设工程施工合同是否合法有效？2、A、B公司分别与宋江之间的法律关系如何确定？3、A、B公司是否需要对宋江承担支付工程款的责任，以及支付工程款的数额是多少？4、宋江对该工程需要承担什么样的法律责任？

一、 A公司与B公司签订的建设工程施工合同是否有效

建设工程施工合同是目前国内最为复杂的合同之一，建设工程施工合同是由支付价款的发包人和进行工程建设的承包人订立的，为明确双方权利义务关系，保证工程顺利进行并实现工程预期的建设目标而互相约束的合同，其本质属于承揽合同的一种。我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。结合本案，B公司作为有施工资质的施工单位，在A公司履行了法定的招投标手续后双方签订了《建设工程施工合同》，并向相关部门进行了备案，从形式上看没有无效的情形。所以，本案对施工合同是否有效或者无效认定的关键在于宋江在合同签订过程中扮演的角色。

庭审中，A公司法定代表人武松向法庭陈述：2010年后其曾是B公司的常务副总，分管浙江片，直到2014年12月底；另外2007年起至今为A公司的负责人及法定代表人。A公司的工程都是给B公司做的，宋江要做工程，需要B公司出面去招投标。本案所涉工程已竣工验收，工程款都是支付给施工方B公司的。再由B公司支付给宋江。A公司与B公司之间是建设工程施工合同承包关系，A公司与宋江没有任何法律关系，B公司与宋江之间则是分包关系。宋江对武松的陈述无异议，B公司则认为武松是A公司的法定代表人，其陈述只能视为A公司的意见，对B公司无约束力；其陈述表明宋江因为无施工资质，他找到武松要以B公司的资质去承接工程，说明宋江与B公司之关是挂靠关系。

显然，A公司与B公司之间就武松与B公司之间的法律关系问题产生争议，本案中，若是认定B公司与武松之间为工程转包关系，那么说明A公司与武松之间没有直接的法律关系，此时A公司与B公司之间所签订的《建设工程施工合同》即为有效的合同；反之，若是认定B公司与武松之间为工程挂靠关系，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，A公司与B公司之间所签订的《建设工程施工合同》即是无效合同。

二、A公司、B公司与宋江之间是否存在或者存在什么样的法律

关系

需要理清两公司与宋江的之间的法律关系，首先要明确B公司与宋江之间的法律关系。在前述条文中，笔者讲到了本案中A公司与B公司对与宋江之间存在的法律关系持完全不同的意见。A公司认为B公司将该工程分包给了宋江，实际上是认为B公司与宋江之间存在工程承包（转包）合同关系。而B公司则认为宋江为做工程需要，因个人无资质，借用B公司名义与A公司签订建设工程施工合同，属于挂靠关系，该工程的实际履行主体系A公司与宋江。双方表述各执一词，各有道理，那么B公司与宋江之间究竟是转包还是挂靠关系？接下来了解一下转包与挂靠的定义。

关于转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不拍项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。根据《建设工程质量管理条例》的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方有相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。挂靠是工程实务中的称谓，而非法定术语，挂靠的核心内涵是“借用资质”承揽工程，违反法律法规关于建筑质量安全与资质管理的禁止性规定。住房和城乡建设部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本法所称的挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位名义，承揽工程的行为。前款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事实施工等活动。”另《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建设工程施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建设工程施工企业的名义承揽工程。禁止建设工程施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

回到本案事实，宋江虽与B公司没有签订书面合同，但其自述由B公司的副总同时又是A公司的法定代表人武松介绍A公司的工程，挂靠在B公司名下施工，并以B公司的名义与A公司签订合同并进行结算，A公司在向B公司支付工程款时，部分明确指示为宋江的工程款，B公司将所受款项每笔扣除管理费和税金后均支付给宋江，B公司未向宋江垫付任何款项，并且A公司也曾直接向宋江支付工程款200万元。由此可见宋江与A公司、B公司均明知该工程实际由宋江施工，由于宋江作为个人无施工资质，而需要借用B公司的建筑资质与A公司签订合同，B公司根据施工合同对A公司的权利事实上由宋江享有。根据以上种种事实结合对转包和挂靠的理解，不难得出，B公司与宋江双方存在挂靠关系。宋江因个人无施工资质而挂靠B公司承包工程，并以B公司的名义与A公司签订了涉案工程的施工合同。

三、A、B公司是否需要对宋江承担支付工程款的责任，以及支付

工程款的数额是多少

    基于宋江挂靠B公司的行为，A、B公司签订的建设工程施工合同无效，那么该合同对宋江到底是否有效呢？被挂靠人与发包人之间的施工合同关系因违反禁止性规定而无效，但是，在挂靠人本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符的情形下，虽然违背了建筑管理制度，但实际上足以确保质量安全，并不违背规范目的，亦非《施工合同司法解释》禁止情形，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的施工合同有效。此处作者是参见《北京市高级人民法院审理民商是案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168号）第46条规定：“建筑行业中挂靠经营行为是否无效？（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且其实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理、并由开发单位直接向被挂靠者结算。”但笔者对此不敢苟同，笔者认为建设工程合同从形式上看系发包方与被挂靠人签订，虽实际上系挂靠人实际施工，但不能因此推定认可挂靠人个人的施工资质，合同有效的主体资格条件尚未达到，当然不能认定其有效，但无效并不表示法律责任的免除。

本案中，B公司与A公司签订有建设工程施工合同，双方均加盖公章及法定代表人印章，形式上两者形成建设工程施工合同关系，但宋江系挂靠在B公司，以B公司的名义与A公司签订合同，事实上由宋江享有建设工程合同承包方的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。基于宋江挂靠B公司的事实，实际建设工程项目施工承包方为宋江，故宋江享有施工承包方的权利义务，虽然建设工程施工合同无效，但工程实际已经竣工验收合格，宋江可要求A公司承担支付工程款的责任。那么B公司呢，是否无需承担支付责任了？挂靠人以及被挂靠单位两者产生的挂靠合同纠纷处理中，如果已经认定挂靠协议无效，则被挂靠单位应该即时将管理费（税款除外）返回给挂靠人；挂靠人对挂靠协议所包含的工程的债权债务，具有承担义务。对于已经上缴的税款，视为该挂靠工程应该缴纳的税款，并且应经证实缴纳交纳，不返还。B公司作为被挂靠单位，其所收取工程款仅仅属于形式上的走账，在收到A公司工程款，并扣除相应的税金及费用之后，剩余款项应当全部支付给宋江。

关于支付金额，由于挂靠管理费违反法律规定，故法院认为宋江不得因违法的挂靠关系无效而获得比原先更多的利益，因此宋江应得的工程款仍应为工程总价的92%，B公司应将从A公司处收到的工程款扣除8%之外的剩余部分全部支付给宋江，A公司直接支付给宋江款项也按此比例扣除。A公司应向宋江支付的金额：工程总计工程款1600万元，扣除已向B公司支付的1000万元，剩余为600万元，按92%计为552万元，扣除A公司已向宋江直接支付的200万元，A公司还应向宋江支付352元；B公司应向宋江支付的金额：B公司收到1000万元，按92%为920万元，扣除已向宋江支付的900万元，B公司还应向宋江支付20万元。

四、宋江对该工程的实际施工需要承担什么样的法律责任

挂靠并不是单一行为，需要有挂靠人与被挂靠人两者所契合，故

对其承担的责任两者不能割离开来。对于被挂靠单位的法律责任，一是对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任；二是对建设工程本身不符合质量造成的损失及在建设工程施工过程中造成人身或财产损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。我国《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。几种形式的法律规定均是建立在被挂靠人基础之上，由挂靠人一起承担连带责任。所以作为宋江个人，其挂靠B公司承包施工该工程，组织人员、机械及材料进行施工，并对施工过程进行全面管理，当然要对整个工程的质量安全承担全部责任。

【结语】

建设工程合同纠纷情形较多且复杂，涉及到法律法规也比较多，如合同法、建筑法、招标投标法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释、行政许可法、建设工程质量管理条例等，在遇到具体案件分析相应法律关系时，必须纵观整个案件事实并援引法律规定进行剖析。笔者通过本案例，试图对广大同仁在办案过程中遇到需要对转包或者挂靠作出准确区分的情形时，提供一点参考的意见及方法，希望能有所帮助。若本文有不妥之处，还请指正。