律师观点分析

【案例】蔡某、某集团公司等建设工程施工合同纠纷案，（2011）浙民终字第36号

【裁判要旨】 即使蔡某在一审中自认及生效判决文书确认蔡某已经收到了案涉工程的保证金；但经二审过程律师要求法院对《某龙湾支付工程款及保证金情况表》的相关款项流水及用途进行核对，法院查实该账目明细后，认为无法证明蔡某已经收到某集团公司退回的保证金，判令某集团公司退回蔡某保证金800万元，二审以确凿的证据推翻了蔡某之前的错误自认以及生效判决文书确认的事实。

【案情简介】

一、2005年9月10日，某集团公司跟某开发商签订某小区《建设工程施工合同》，约定由某集团公司施工建设某龙湾小区，价款9000万元。

二、2005年12月20日，某集团公司与蔡某签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定某集团公司委托蔡某为某龙湾住宅小区工程的委托代理人，负责某龙湾小区全部工程的内容；同时还约定委托人向委托代理人支付工程进度款和其他应付款项的付款方式和期限。嗣后，蔡某交工程款保证金800万元于某集团公司，由某集团公司支付给了某开发商。

三、2006年7月18日，某开发商向某集团公司发出《关于加强组织管理的函》要求更换某龙湾小区现有的蔡某的施工队伍。2006年8月16日，某集团公司与蔡某签订《工程移交协议》，同年11月停止施工，移交工程，解除委托。

四、蔡某向某中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求结算案涉工程的工程款，并承认已经收到了保证金800万元。该案经两级法院审理，现已作出判决。

【法院裁判结果】

一审法院判决确认蔡某已收到了保证金（含借款）800万元。判令某集团公司还应该向蔡某支付5151857.12元，并支付利息（其中垫款利息为173284.8元；尚欠款5151857.12元的利息按银行同期利率从2007年11月14计算至本判决确定履行之日）。一审判决作出后，蔡某和某集团公司均向某高院提起了上诉。

二审法院判决认为，经过相关账目的核对无法证明蔡某收到了保证金（含借款）800万元，应当认定为蔡某没有收到保证金（含借款）800万元；判令某集团公司向蔡某支付还应付工程款、保证金（含借款）、移交工程费用共计12630804.82元，并支付利息（其中垫款利息为173284.8元；尚欠款12630804.82元的利息按银行同期利率从2007年11月14计算至本判决确定履行之日）。

【本案的亮点】

一审蔡某自认已收到800万保证金并在对账单上签字确认，一审过程中蔡某虽多次变更诉讼请求，但第三次才改变之前的说法，称800万保证金没有收到；在此种情况下二审法院是如何采纳律师用对账的方式对该800万保证金事实上是否支付再次核对的？

一审法院认为蔡某在经其签字确认的对账单上自认已收到800万保证金，并且该事实有生效的法律文书确认，故认为蔡某主张退还800万元保证金依据不足，而未予支持。

一审败诉后，蔡某向省高院提起了上诉，在二审过程中，郑关军律师（蔡某委托代理人）向二审法院提出通过对账的方式来确认某集团公司到底是否向蔡某支付了800万保证金，某集团公司拒绝核对账目，并且也未提供其已经支付800万保证金的付款凭证，省高院因此采纳了郑关军律师对账的意见。在郑关军律师的提议下，二审法院对某集团公司提供的《某龙湾支付工程款及保证金情况表》的相关款项流水及用途进行一一核对，核对后发现部分款项的付款形式并不是支付保证金，而是以“支付蔡某本人”或支付给案外人材料款的的形式付款，故经过对账不能证明蔡某已经收到了800万保证金。

二审法院经过对账后，认为不能证明蔡某已经收到了800万保证金，撤销了一审法院作出的(2007)衢中民一初字第56号民事判决书，最后判令某集团公司退回蔡某800万保证金。

蔡某在一审中自认已经收到保证金，这一事实也经生效判决书确认，原则上在二审阶段想要二审法院推翻这一事实是不现实的，但是，郑关军律师以其独特的代理思路，利用举证责任分配的原则争取二审法院重新核对相关账目的方式，以确凿的证据推翻了蔡某错误自认以及生效判决认定的事实，逆转了蔡某一审的败诉结果，在二审中取得了圆满结局，要回了800万的保证金。

【律师提示】

举证责任的知识要点：

1、举证责任的释义:对自己提出的主张有收集或者提供证据的义务。

2、如果当事人对自己的主张不能提供证据，或者提供的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果，可能导致败诉。

【相关法律规定】

《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。