郑关军律师

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刑事个案|贪污罪既遂如何认定,并以此时间基准点鉴定贪污房产价值,影响退赃数额及量刑

发布者:郑关军律师|时间:2019年08月20日|分类:刑事辩护 |2545人看过

律师观点分析


【案情概述】

详见:(2014)杭江刑初字第757号《刑事判决书》


2002年,时任某房管站长的章×敏,得知上司区房管局长周某主动提出想要一套空置的直管公房,遂利用职务便利,擅自截留了监狱干部俞某为换购省级机关经济适用房而退回的一套房改房(位于濮家新村,价值19.5万元),后将周某指定其外甥女林某等身份资料和2万元费用交由中介(甚至差额费用八九百块还是自掏腰包贴了钱),中介假冒签名、伪造转让合同,将房屋过户到林某名下、实际由周某非法占有后转卖。


同年,章×敏获悉徐某因农村户口办不成房卡,欲出售一套机神村房屋的使用权(要价35万元),遂借用车某名义、虚构其被拆迁户身份,办理出公房承租证,后章×敏一直操控着该套房卡及租金,及至2005年10月继续以车某名义参加房改拿到该房,后于2008年给付车某允诺的5000元工龄补贴后才将房屋所有权过户到本人及妻子名下,据为己有。


2014年8月案发,章×敏被刑拘,9月被批准逮捕,10月被提起公诉,11月底一审判决。


裁判结果】


本案争议焦点有三


(一)对检察院所指控的第一节事实:索要直管公房系由周某主动提出,章×敏身为下属系受直管领导指示,只是将资料转交给中介,且主、客观上均无获利意图及结果,应认定为从犯,依法从轻、减轻或免除处罚。


(二)对检察院所指控的第二节事实异议:机神村房产性质到底是否属于直管公房?这直接关系到犯罪客体认定,即:是否构成贪污罪。


辩方认为:建房的集体土地所在范家村向区房建开发公司(属全民所有制性质)购得该房屋的使用权,早在1990就转让给徐某并长住10余年,只是徐某碍于非城镇户口不能取得公房承租权,才以略低于市价的合理对价又售予章×敏,因此,该房屋产权无论在事实还是本质上均属于徐某所有,其本可依法主张房屋确权,章×敏系合法取得,该套房屋不能构成贪污罪的客体对象。


控方指出:该房屋在房管站档案中登记的性质就明确为“公房、未分配”,而使用权、所有权不能相互替代,章×敏当属利用职务便利,单独采用欺骗手段非法侵吞属于区房管局所管理的国家公共财物无疑。


(三)案涉两套房产价值的鉴定基准日市场价格是以05年11月23日、还是以08年12月17日为准?也即:贪污的既遂是章×敏房改成功、产权登记在借用的车某名下、实际由本人控制之时,还是必须在该房产真正过户至章×敏夫妻名下之时?鉴定时点及价值结论不同,对贪污房产的数额、退赃及量刑影响很大。


法院认定


被告人虽与周某并未在具体取得房屋之细节过程上进行合谋,但二人对以非法手段谋取公房的主观目的却已达成合意,故对公诉机关“两人具有主观上合谋故意”的指控予以支持;另:虚假的房屋转让合同虽是中介代办,并非被告人直接所为,但其积极实施了违规截留房改房、通过他人非法变更产权等行为,在共同犯罪中所起作用并非次要和辅助的,因此对从犯的辩护意见不予采纳。


徐某并不能提供涉案房屋使用权的购买凭证,现有证据也不能证明被告人购买时系利用职务之便,但无论两人在买卖房屋及办理承租手续时对房屋的性质是否属于直管公房作何认知,只要在之后借用车某名义参与房改时,确已明知涉案房屋系直管公房,而仍采用虚假手段将产权变更至他人名下却由自己实际控制,此时认定贪污既遂并不受尚未过户至被告人名下这一形式要件的影响,故亦应以此时为基准时点认定贪污房屋的价值。


律师点评


本案辩护时,贪污数额按照犯罪既遂也即交易时当地市场价格与实际支付对价的差额计算,当无疑义,最终成功请求法庭对贪污数额进行重新审查,案涉房屋鉴定价值从71.11507万元降为49.6665万元,对法定刑以下作出较大幅度的减轻判决起到关键作用。


对以房屋为贪污对象的,司法解释理应严格适用,对于未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,虽犯罪认定不影响,但需要区分合法借用,具体应当在全面把握犯罪事实和量刑情节基础上,结合有无合理借用事由、借用时长、是否实际使用、是否具备归还条件、有无归还的意思表示和实际归还行为等因素综合判断,而这一切可能基于辩方能够掌握的现有证据。


关联法条


《刑法》【共同犯罪、贪污罪及处罚规定】


第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。


第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
  

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
  

与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。

   第三百八十三条 对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
  

(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
  

(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
  

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。
  

对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
  

犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
  

犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

 


最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若

干问题的意见》

受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

……收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。

……应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:

(1)有无借用的合理事由;

(2)是否实际使用;

(3)借用时间的长短;

(4)有无归还的条件;

(5)有无归还的意思表示及行为。

 


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