建设工程施工合同纠纷二审民事案

律师观点分析

　　

　　当事人信息

　　上诉人（原审原告）：武X，男，1967年10月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省拜泉县。

　　委托诉讼代理人：杨XX，黑龙江杨XX律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：徐X，男，1968年1月16日出生，汉族，农民，住黑龙江省拜泉县。

　　上诉人（原审被告）：黑龙江XX公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区。

　　法定代表人：罗XX，该公司经理。

　　委托诉讼代理人：马XX，黑龙江XX律师。

　　被上诉人（原审被告）：大庆XX公司（已注销）。

　　审理经过

　　上诉人武X、徐X、黑龙江XX公司（以下简称XX公司）与被上诉人大庆XX公司（以下简称B公司）建设工程施工合同纠纷一案，拜泉县人民法院于2013年6月27日作出（2012）拜民初字第41号民事判决，武X与XX公司均不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月3日作出（2013）齐民一终字第333号民事判决。判后，武X不服向检察机关申诉。黑龙江省人民检察院抗诉到黑龙江省高级人民法院，黑龙江省高级人民法院于2018年4月8日作出（2018）黑民抗148号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年12月18日作出（2018）黑02民再26号民事裁定，撤销（2013）齐民一终字第333号民事判决和（2012）拜民初字第41号民事判决，本案发回拜泉县人民法院重审。该院于2020年3月26日作出（2019）黑0231民初2555号民事判决。判后，武X、徐X、XX公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人武X及委托诉讼代理人杨XX、徐X、XX公司委托诉讼代理人马XX到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

　　一审原告诉称

　　武X向一审法院起诉请求：一、判令二被告另行给付工程款394047.31元（包括拖欠的工程款及不应由其支付的税款）；二、判令二被告赔偿损失577217.82元；三、判令因二被告迟延支付工程款的利息损失115258.83元，判决生效后的利息以实际发生的为准；四、判令二被告承担本案的诉讼费用及相关费用。事实及理由：2010年6月15日，我与被告XX公司、徐X签订了鑫源小区4#楼建设施工合同。如约完成了大部分工程，由于被告单方终止合同，无法继续履行。诉至法院，请求判令被告按合同约定清算工程款及地基基础款共计141万元，各项损失费及违约金40万元。由于诉前被告已付工程款XXX.98元，终审判决已执行工程款及损失XXX.96元。现本院发回重审，原告依据黑龙江中和力得尔司法鉴定所（下称黑力得尔）的（2012）第2026号鉴定意见，变更诉讼请求。主张被告给付扣除已经给付的工程款及损失后尚欠的工程款、终止施工导致的材料、机械费和利息的损失，承担相关诉讼费，给付不应当由其承担的代扣代缴税款。

　　一审法院查明

　　一审法院认定事实：被告XX公司开发建设拜泉县XX，2010年6月15日，原告武X与被告徐X签订《建设工程施工合同》，被告XX公司在合同页角骑缝加盖了公章。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程地点、工程名称、建筑面积、工程价款。2010年7月7日XX公司变更工程设计，设计变更以通知的形式告知武X，有图纸为证，变更后图纸面积为7301.59平方米。2010年7月25日武X与王XX签订了《建设工程施工合同》，将自己承建工程中的土建、装饰装修工程、施工图设计范围内的全部建筑安装工程（给排水、消防、采暖、强弱电等除外）以大清包的形式转包给王XX，双方约定工程价款为205.00元/平方米。2010年10月22日，被告徐X与第三人陈XX签订了《抹灰劳务协议书》，将王XX承包工程内的外墙抹灰，外墙粘笨板、挂网、屋面找平、屋面瓦，外墙粘砖，楼梯间大理石及刮大白，室内地面等（不含天棚、外墙涂料），按建筑面积65元/平方米转包。2010年10月23日，工程监理大庆XX公司以为了确保工程建设的主体结构安全和越冬保证落到实处，做出停止施工通知，被告B公司在此通知上签章，2011年3月26日正式通知原告解除合同。2010年12月28日，B公司将王XX诉至我院，要求终止履行与王XX签订的合同书，清算工程款，并赔付违约赔偿款。该案件在审理过程中对诉争工程的工程量进行了鉴定，黑力得尔（2011）第2002号鉴定意见是：“已完成工程量60.72%”。我院作出（2011）拜民初字第421号民事判决书，对B公司的诉讼请求不予支持。2011年8月28日，武X以XX公司为被告诉至我院，要求继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，准许其进入施工场地继续施工。我院于2011年12月7日作出（2011）拜民初字第1052号民事判决书，以双方签订的《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同为由，对武X的诉讼请求不予支持。2012年2月16日，武X以如约完成大部分工程，而被告尚欠工程款为由，诉至我院。本案经过一审、二审、抗诉、再审，且二审的判决已经执行完毕。发回重审后，原告武X依据黑力得尔（2012）第2026号司法鉴定意见主张权利，请求法院对其提出诉讼请求予以支持，二被告不同意原告的诉讼请求，认为原告的诉讼请求无事实和法律依据，亦不同意徐X承担连带给付义务。被告对原告撤回对B公司的诉讼无异议，原、被告对二审判决内容已执行完毕无异议。经查：齐齐哈尔市中级人民法院作出的（2013）齐民一终字第333号判决书已执行完毕，执行款合计XXX.00元，扣除10000.00元执行费，给付原告XXX.00元，双方对判决已执行完毕无异议。执行款包括：1.工程款和材料、机械的损失共计XXX.00元；2.XX公司、徐X应负担的诉讼费25369.00元、鉴定费10000.00元，共计35369.00元。3.余款266412.00元系被告欠付工程款和材料、机械的损失共计XXX.00元自2012年2月16日起至执行完毕之日止的利息和迟延履行金。

　　一审法院认为

　　一审法院认为：本案诉争的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”之规定，经我院（2011）拜民初字第1052号民事判决书，已确认为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予准许。”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”之规定，在诉争工程已经进户入住，发包人未提出有工程质量问题的情况下，原告武X有向发包人主张给付工程款的权利。在庭审中原告武X因B公司已注销，申请撤回对B公司的诉讼，是对自己诉权的处分，不违反法律规定，应予准许。XX公司为诉争工程的发包人，与武X共同签订了《建设工程施工合同》，武X系诉争工程的承包人，在此后的开发建设过程中，亦是XX公司给付工程款，根据《合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，XX公司应当承担工程款的给付义务。从《建设工程施工合同》签订内容看，徐X在甲方代表人处签名，合同首部甲方明确标明为XX公司，XX公司在合同页角加盖了骑缝章，XX公司主张徐X在合同上的签名系其职务行为，徐X签订的《建设工程施工合同》所产生的法律后果均由其公司承担，徐X亦不同意承担工程款的给付义务。但从徐X给付工程款及自始参与诉争工程管理及施工等事项的事实看，徐X享有因该合同产生的权利亦应承担因履行合同过程中产生的相应义务，故徐X应承担工程款的给付义务。综上所述，被告XX公司及徐X应当对尚欠武X工程款承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案依据原告武X主张的黑力得尔（2012）第2026鉴定意见，无法计算按照合同约定单价已完成的工程价款，检察机关的抗诉意见和再审审查意见均认为另案的鉴定结论不能作为本案认定事实的依据。在另案中鉴定中王XX完成诉争工程总量的60.72%，重审过程中双方均无证据否定此鉴定意见。王XX承包期间又把抹灰的工程承包给陈XX，鉴定时陈XX是否进行了抹灰施工双方无一致意见。鉴于本案实际情况，只有依据另案鉴定王XX完成的工作比例推定为武X完成的部分工程比例，才能最大限度还原客观事实，不足部分待原告证据充分时可另行主张权力。双方合同约定的工程价款为1100.00元/平方米，但对因强弱电工程外包第三人后工程单价为980.00元/平方米无异议。虽然被告对建筑面积有异议，但提交的证据不足以证明其主张成立。原、被告对图纸面积为7301.59平方米无异议，故认定本案的建筑工程面积为7301.59平方米。已完成部分工程价款为7301.59平方米×980元/平方米×60.72%＝XXX.94元。原告武X对二审判决认定的被告已给付原告工程款XXX.98元的事实无异议，被告予以否认，认为给付的超过此数额，但提交证据不足以证明其主张成立，本院对已付XXX.98元的事实予以认定。双方对二审判决后被告给付原告的执行内容中工程款及材料、机械的损失共XXX.96元的事实均无异议，本院均予以认定。根据《建设工程合同司法解释》第十六条二款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者议价标准结算工程价款。双方对图纸变更这一事实并无争议，故对原告主张119961.82元的钢筋损失予以支持。原告武X主张遗留现场材料损失79700.00元。本院对可以相互印证的撤出工地后遗留有40立方米沙子的事实予以确认，结合其提供的票据标明的中沙价格为每立方米70.00元，认定武X遗留工地的沙子损失为2800.00元。武X主张的鉴定意见在特别问题说明中表述是按照原告提交的票据做出的鉴定，由于被告不予认可，原告又无其他证据予以佐证。故对原告主张的除沙子之外的其他损失，原告武X可待收集证据后另行主张权利。双方签订的《建设工程施工合同》约定了工程价款，该价款已经涵盖施工过程中产生的人工、机械、材料等一切费用，因此施工期间的机械费用不应由被告方承担。但原告武X从2010年10月23日接到停工通知到2011年3月26日正式接到通知的五个月里，因其有理由相信会继续施工，没有将搅拌站撤出工地，故搅拌站的损失为50000.00元，二被告应当给予赔偿。参照《黑龙江省建筑安装工程费用定额》规定的计取税项目有营业税、城市维护建设税、教育附加，县、城镇计取费率为3.35%计算，应缴纳税款为已完工程总价款XXX.94元×3.35%＝145552.64元。原告按照合同约定被告履行代扣代缴义务，依法应从给付原告的工程款中予以扣除。根据《建设工程合同司法解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《建设工程合同司法解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案诉争工程原、被告双方即未正式交付，亦未对工程款进行结算，故对二被告尚欠原告工程款利息应自起诉之日2012年2月16日起，按同期同类银行贷款利率计算至自动履行给付工程款时止。因未采纳鉴定意见作为结算工程款的依据，故鉴定费用应当由武X自负，考虑到XX公司、徐X同意鉴定的意思表示，鉴定费用20000.00元由原、被告双方各担50%。原告主张的律师费等其他诉讼费用因没有向法庭提交相关证据，不予支持。综上所述，按王XX完成工程总量的60.72%计算原告武X完成的部分工程价款为XXX.94元，扣除二被告起诉前已经给付原告工程款XXX.98元和代扣代缴税款145552.64元，尚欠原告武X工程款920719.32元(XXX.94元－XXX.98元－145552.64元)；武X遗留工地的建筑材料损失为2800.00元，变更设计钢筋的损失为119961.82元，搅拌站的损失为50000.00元，二被告尚欠原告工程款和材料、机械费的损失共计XXX.14元。因齐齐哈尔市中级人民法院于2014年4月3日做出（2013）齐民一终字第333号民事判决书已经执行完毕，共执行给原告XXX.00元。其中工程款和各项损失共计XXX.96元，一、二审二被告应承担的诉讼费和鉴定费35369.00元，利息和迟延履行金共计266412.00元。依据生效判决已执行的工程款和各项损失应从重审判决中予以扣除，已执行的利息和迟延履行金系被告因迟延履行给付义务对原告造成损失的赔偿，依法予以支持，亦应从已履行的执行款中予以扣除。欠付工程款的利息应以重审后被告尚欠的工程款和各项损失22382.14元为基数（应付工程款及损失XXX.14元减去已执行的工程款XXX.96元），自2012年2月16日起按同期同类银行贷款利率给付原告武X利息至本判决生效时止。

　　本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　另查明：武X于2010年10月23日接到了停工通知，后于2011年3月11日接到解除合同的通知；在施工期间，武X支付塔吊租赁费每月为21,000.00元、搅拌站租赁费每月为10,000.00元，本院予以确认；一、二层抹灰的材料费用15,243.07元及机械设备5,566.33元；本案在审理中经法院执行，XX公司共给付武X工程款和各项损失共计1,071,099.96元。

　　本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）的规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同是无效的”。故武X作为没有资质的实际施工人借用B公司资质与XX公司、徐X签订的施工合同应为无效合同。根据《建设工程合同司法解释》的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故武X提出给付工程款的请求，本院予以支持。

　　一、给付工程款的主体问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自已的意志强加给另一方。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。武X与徐X签订的《建设工程施工合同》，因XX公司在合同页角骑缝盖有XX公司公章，故XX公司应为合同当事人；因该合同系徐X与武X所签订，且徐X在整个施工过程中都参与了工程管理及工程款拨付等事项，故徐X亦应为合同当事人。因此，一审法院判决XX公司与徐X承担连带责任正确，本院应予维持。XX公司与徐X上诉称，徐X是XX公司的聘用人员，签订合同是职务行为其不应承担责任，因没有证据予以证实，故XX公司与徐X的此项上诉理由不成立。本院不予支持。

　　二、工程款数额的问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。建设工程无效合同可参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。因武X与XX公司签订的合同没有完全履行，不能按合同约定给付工程款，故武X上诉提出要求按照（2012）第2026号鉴定结论作出的4,598,112.42元给付工程款的主张，根据《建设工程合同司法解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，以及双方就结算工程价款发生争议时，应当按照合同价款计算已完成工程价款的规定。因此，武X的该项上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。一审法院根据施工图纸面积和合同约定，并参照王XX施工的工程量确定已完工程量，判决给付武X工程款4,344,854.94元，并无不当，本院应予维持。武X上诉称按一审法院判决给付工程款中没有包含其一、二层抹灰的材料费用及机械费用的主张。本院应予支持。XX公司与徐X上诉称工程价款应按照合同约定根据房屋测绘面积计算，而不应按照施工图纸面积计算工程价款没有法律依据，该上诉理由不成立，本院不予支持。

　　三、

　　关于武X上诉称应按照鉴定结论支持其损失的问题。（一）武X关于变更图纸造成的钢筋损失119,916.82元。一审已按鉴定意见全额支持。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。武X关于变更图纸造成的钢筋损失是以鉴定结论来主张的，而该鉴定结论中的特别事项说明中指出“在现有情况下，鉴定人是根据委托鉴定要求，依据申请方提供的相关材料计算出相应的损失费用，提供给法庭”，XX公司上诉认为该项目不存在，不应计算其损失费用。武X与XX公司对钢筋损失问题分别举出相反的证据，但均没有足够的依据否定对方证据，一审法院对武X此项诉讼请求予以支持缺乏充分证据支持，武X可收集证据待证据充分后另行主张权利；XX公司该项上诉理由成立，本院予以支持。（二）武X关于设备损失的问题。1.塔吊损失费。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。根据（2011）拜民初字第1070号民事调解书认定的事实，武X与黑龙江XX公司于2010年6月20日签订了《塔吊租赁合同》。在施工期间，武X于2010年10月23日只是接到了停工通知，而在2011年3月26日才正式接到解除合同通知，武X在2010年10月23日至2011年3月26日这五个月里因其与XX公司的施工合同没有履行完毕，故塔吊仍停留在工地现场，只有待工程结束后才能撤离，而其又没有理由相信该施工合同不继续履行，故其没有采取解除租赁合同、返还租赁物等措施减少损失，因此武X关于XX公司应赔偿塔吊损失的主张，本院应予支持。武X租赁塔吊是为履行其与XX公司签订的施工合同所必需的行为，因2010年施工期间的塔吊租赁费用已包含在工程价款中，武X关于该期间损失的主张，本院不予支持。武X2011年未继续施工的期间应为3个月，故塔吊损失费用63,000.00元（21,000.00元×3个月），XX公司应予赔偿。武X该项上诉理由成立，一审法院未予支持欠妥，应当改判；2.搅拌站损失费。因武X从2010年10月23日接到停工通知到2011年3月26日正式接到解除合同通知，时间间隔长达五个月，其有理由相信会继续施工，故没有将搅拌站撤出工地，符合常理。武X租赁搅拌站也是其为履行与XX公司签订的施工合同所必需的行为，因2010年施工期间的费用已经包含在工程价款中，武X2011年未继续施工的期间应为3个月，故搅拌站损失费用30,000.00元（10.000.00元×3个月），XX公司应予赔偿，一审法院按照5个月支持欠妥，应当依法改判。XX公司上诉称该损失没有实际发生，但没有提交相关证据予以证实，故该上诉理由不成立，本院不予支持。3.挖掘机损失费用。因该工程基础在武X接到停工通知时已经完工，不需再使用挖掘机，故其费用已含在应付工程款内。武X关于挖掘机损失的主张，本院不予支持。4.搅拌机损失费用。武X关于搅拌机损失的主张，证据不足，本院不予支持。故武X停工期间设备损失费用应为93,000.00元。

　　四、

　　关于武X撤出工地后现场遗留材料损失费用的问题。武X于2010年10月23日接到停工通知至2011年3月26日接到解除合同通知，期间有理由相信施工合同会继续履行，故应认为其不会撤出为施工准备的必备设备及施工中正在使用的材料。因该施工合同没有履行完毕，武X上诉主张撤出工地后现场遗留材料损失费用，本院应予支持。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。武X提供的票据主张电缆线、防水线、安全网、防护网等损失共计52,700.00元，因施工合同没有履行完毕，应予支持。原审未予支持欠妥，应予改判；关于沙子的损失2,800.00元，一审判决并无不当，应予维持。因此，武X撤出工地后现场遗留材料损失费用55,500.00元(2,800.00元+52,700.00元)，XX公司应当给付。XX公司上诉称遗留工地的建筑材料损失不存在，且其没有使用，因没有提交证据予以证明，故该上诉请求本院不予支持。

　　五、

　　关于代扣代缴各种税费及代收取费的问题。合同无效后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。武X与XX公司签订的合同中约定：各种税费及劳保及统筹由甲方代扣代缴，管理费按1.5%收取，故一审法院判决武X承担代扣代缴税费，并无不当，本院应予维持。武X上诉称其与XX公司签订的合同已被法院认定无效，其不应承担该项费用的主张，不符合法律规定，也违反合同约定，本院不予支持。XX公司上诉称应按照应得工程款5.899﹪交纳税款的主张，证据不足，本院不予支持。XX公司上诉称武X应按合同约定支付工程款1.5﹪的管理费，因合同违反法律规定，其上诉理由不成立，本院不予支持。

　　六、

　　关于所欠工程款利息给付时间及利率的问题。武X上诉要求按2010年11月5日起计算利息的主张，没有法律依据，本院不予支持。

　　七、

　　关于鉴定费的问题。因武X与XX公司、徐X均已同意做鉴定，鉴定费应共同分担，故一审判决并无不当，本院予以维持。XX公司该上诉请求，本院不予支持。

　　八、XX公司上诉称其已多付武X工程款的问题，没有事实依据，本院不予支持。

　　综上，武X、XX公司上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。徐X的上诉理由中，不应承担连带责任请求不成立，本院不予支持。故XX公司、徐X应付武X工程款为941,528.72元（4,344,854.94-3,278,582.98元-145,552.64元﹢20,809.40元），武X撤出工地后现场遗留材料损失费用应为55,500.00元；武X的停工设备损失费用为93,000.00元；共计1,090,028.72元（941,528.72元﹢55,500.00元﹢93,000.00元）；故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　裁判结果

　　一、维持拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号民事判决第三、四项；

　　二、撤销拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号民事判决第二项；

　　三、变更拜泉县人民法院（2019）黑0231民初2555号判决第一项为：黑龙江XX公司、徐X给付武X工程款920,719.32元（4,344,854.94元-3,278,582.98元-145,552.64元），赔偿武X遗留材料损失55,500.00元，赔偿武X停工设备损失93,000.00元，支付一、二层抹灰的材料费用及机械设备费用共计20,809.40元，共计1,090,028.72元（920,719.32元+55,500.00元+93,000.00元+20，809.40）；

　　黑龙江XX公司、徐X自2012年2月16日起按同期同类银行贷款利率给付武X欠付工程款利息至本判决送达之日起十日内；

　　上述款项于本判决送达之日起十日内执行。

　　如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审案件受理费65,858.28元，由上诉人黑龙江XX公司、徐X负担44,167.29元，由上诉人武X负担21,690.99元；鉴定费20,000.00元，由上诉人黑龙江XX公司、徐X负担10,000.00元，由上诉人武X负担10,000.00元。

　　本判决为终审判决。