社保、保密费用是否为员工的工资构成

律师观点分析

 代理意见

尊敬的审判长：

湖北尊而光律师事务所依法接受原告之委托，指派我作为其一审阶段的代理人，代理人经过了解、核实，并结合庭审活动，依照本案的客观事实及相应的法律规定，发表如下代理意见，望合议庭采纳。

一、被告公司不符合解除劳动合同的法定情形，系违法解除，应当支付违法解除赔偿金

用人单位单方解除劳动者的情形，在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、四十一条的规定，第三十九条已经做出了明确的规定，本案中被告公司因公司经营状况发生重大变化对原告进行调岗，在发出调岗通知后，原告曾多次通过邮件、电话等方式表示不愿意调岗，自己已经在武汉安家立业，调至上海工作会对生活造成极大的影响，被告对此均置之不理，且未与原告协商后期的工作安排，在调岗的通知函上也未写明调岗后的工作安排、薪资待遇及具体的工作地点，直接以“公司经营状况发生重大变化，公司已多次书面通知你调回上海工作，由于你拒不接受公司对你的工作安排，已经严重违法双方签订劳动合同的约定以及公司的相关制度”为由，于2016年6月8日下发了书面的解除劳动合同告知书，解除了与原告的劳动关系。

庭审过程中，被告用人单位并未能出示合理有效的公司规章制度及公司经营状况发生重大变化的证据，且未能证明原告有违反制度的情形，对原告进行调岗后并未协商安排新的岗位，仅以公司经营状况发生重大变化且原告又不服从调岗，就径行解除了劳动合同，被告用人单位解除劳动者的理由并不符合上述法律条款的规定，系违法解除，应当支付违法解除赔偿金。

二、关于原告离职前12个月平均工资标准，应当按照5100元/月来计算各项赔偿

社会保险是法律规定用人单位必须为员工缴纳办理的，其中由用人单位承担一部分，劳动者个人承担自己缴纳的部分，但是实际操作中是由用人单位代为缴纳全部的社保费用，劳动者自己承担的部分则是从用人单位应当发放的工资中每月予以扣除，用人单位承担代缴义务。

本案中原告每月个人缴纳的社保就是由被告用人单位从每月应当发放的工资中扣除，因次，在核算原告的月平均工资时，应当将被扣除劳动者的个人缴纳的社保部分也核算在内。

关于保密费，虽然双方签订的保密协议中有约定每月500元的保密费，但被告用人单位是否实际每月支付无法确认，被告也未能提供有效的工资条予以证实，故该原告的月平均工资不应当扣除保密费用。

因此，原告离职前12个月的平均工资应当为5100元/月。

三、周末加班费用应当按照每天234元/天计算。

       原告与被告用人单位签订的劳动合同中虽约定了周末加班工资为150元/天，但是是否实际支付无法确认，被告也未能提供有效的工资条予以证实，故原告主张的自2008年8月至2016年6月期间周末的加班工资应当予以支持，且应当按照234元/天的工资标准予以核算。

       四、按照法律规定，被告用人单位应当支付竞业限制补偿金，办理离职手续

在庭审过程中，双方确认签订了《保密协议》，在《保密协议》第八条的规定中明确指出，“乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务”，“乙方离职之后至少二年内仍负有前款义务”此约定系竞业限制条款。

根据《劳动合同法》第二十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”

本案中，原告离职后一直严格履行《保密协议》中约定的竞业限制义务，被告用人单位应当按照其月收入的30%按月支付竞业限制补偿金。

被告用人单位提出的原告未办理离职手续的责任并不在原告，而是被告用人单位未配合原告办理手续，且拒绝了原告邮寄电脑的请求。另，是否办理离职手续并非被告用人单位支付竞业限制补偿金的先决条件，若被告用人单位认为原告有违反竞业限制条款的行为，此举证责任也应当由被告用人单位承担。

五、2008年8月至2009年12月的社保损失被告用人单位应当承担

庭审中被告用人单位辩称，根据上海市2008年的规定，外来户口无法办理社会保险，但社会保险制度系国家法律明确规定用人单位应当承担的义务，被告用人单位采取上海地方性的规定来回避国家上位法的规定，理由显然不能得到支持，即使按照当时的政策规定客观事实上无法缴纳，也不能免除被告用人单位的法定义务，被告用人单位应当支付相应的经济补偿。我的代理意见发表完毕，望法庭予以采纳。谢谢！