一、引言
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定了定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任，第十一条规定了雇佣在雇佣活动中遭受人身损害的责任。由于牵涉是否承担民事责任的问题，目前从司法实践来看，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用比较困难的情况是如何辨别雇佣与承揽之异同。
雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。
二、雇佣关系的概念和特征
（一）雇佣及雇佣关系的概念
何谓雇佣？我国现行法律还没有一个完整的定义，只散见于理论文献中。《德国民法典》第611条规定：“约定服劳务者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物，得为各种劳务。①”这一规定实际上已给雇佣下了准确的定义，同时，也给雇佣的性质下了定义。
雇佣关系在劳动立法之前，包含了所有的劳动关系与劳务关系。凡由于提供劳务活动所产生的纠纷，均由民法来调整，劳动关系只是雇佣关系中的一部分，在劳动立法后，才从雇佣关系中分离，由劳动法调整。一般理论认为，雇佣关系有狭义与广义之分，在确认劳动关系引发的工伤事故赔偿或劳动过程中致人损害赔偿时，引用的仍为广义上的雇佣关系理论。广义上的雇佣关系既包括雇主与雇员之间为履行雇佣合同过程中所产生的各种关系，还包括雇员在完成工作任务中自身受到损害所产生的赔偿关系和雇员在执行职务中，致第三人损害的雇佣人赔偿关系。狭义的雇佣关系仅指雇佣合同的主体之间基于履行雇佣合同过程中所产生的各种权利义务关系。本文所称的雇佣关系为狭义的雇佣关系。在雇佣关系中，按照雇主指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供各种劳务的人，称为雇员或受雇佣人；接受劳务并按约支付劳动报酬的一方，称为雇主。
（二）雇佣关系的特征
雇佣关系具有以下特征：
1.在雇佣关系中，雇员负有提供劳务的义务，并且该义务不能转移，必须亲自履行，这是雇佣关系的一个显著特点。
2.雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。在雇佣关系中，雇主与雇员的人身依附关系表现在，雇员没有自主工作的权利，雇主叫你干啥工作，就干啥工作。雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划，雇员的工作均处于雇主的监督之下，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分。如扣减工资、扣减奖金等，这一特征近似于劳动关系。
3.雇佣关系中，雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益。在理论中，过去我们将雇主所获的利益叫剩余价值。雇主可以从雇员处获取利益，这一特征成为区别帮工关系、家政服务关系的显著特征。
4.雇佣关系中，雇员享有受劳动保护的权利。雇佣关系无论从理论上还是从司务中考察，与劳动关系的实质并无多大的区别，雇主对雇员实行劳动保护，这是基于法律对劳动者实行普遍保护的要求，最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复，也从司法的角度给予确认。但目前，雇员的劳动保护仅局限于工作过程中的人身权益保护，而未涉及非工伤劳动保护，包括失业、疾病等。雇员享有受劳动保护的权利及其局限性。这区别其他关系一个重要方面。
三、承揽关系的概念和特征
（一）承揽关系的概念
《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。其主要内容多为承揽方与定作人所享有的权利与承担的义务和各种风险的承担规则。
（二）承揽关系的特征
承揽关系具有以下特征：
1.承揽以完成一定的工作成果为目的。
承揽人须按定作人的要求完成一定的工作，从承揽人完成的一定工作上看，因承揽人的工作须提供劳务，承揽也属于劳务类合同。但定作人所需的并非承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。
2.承揽的标的是特定的工作成果。
承揽的标的是工作成果，且这一工作成果是承揽人按照定作人的特定要求完成的。承揽标的物具有特定性，以满足定作人的特殊要求。
3.承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。
4.承揽人自行承担风险独立完成工作。
承揽人在完成承揽任务过程中，占有和管理原材料、技术资料和产品。而且，由于承揽标的是工作成果，所以承揽人在完成工作成果过程中，自己承担风险。
四、承揽关系与雇佣关系的相同之处。
承揽关系与雇佣关系的相同之处表现在如下几个方面：
(一) 在人员的选任方面，定作人在将一定的工作交付他人承揽，从维护自身利益出发，要对承揽人的相关能力作以审查，在达成承揽协议之前，须要求承揽人提供相应的质资、证书等；而雇主雇请人员时，也要对被雇人员的能力进行考察，雇主认为不能胜任工作的人员是不会被雇请的。也就是说，从审查相关能力这方面讲，定作人与雇主为了自身利益，审查对方的能力既成为他们共同的合同权利。
(二) 承揽合同中的承揽人和雇佣合同中的雇工在从事活动中均要付出一定的劳动。从形式上看，承揽人要以自己的设备、技术和劳力，按照双方协议，为定作人完成一定的工作成果，这履行合同过程中，承揽人无疑要付出劳动；雇工在从事雇佣活动中，也要按照雇主的指示付出劳动。这种劳动既可以是体力劳动，也可以是脑力劳动，许多情况下，两种合同中的劳动形式是完全相同的②。
（三） 雇佣合同中存在着计件工资制的情况下，作为雇工必须按照要求，在确定的时限内完成一定的工作成果并将这种工作成果交付给雇主；这一点与承揽合同中承揽人按照约定要求在约定的时限内交付工作成果在形式上看起来是相同的。
（四） 从报酬的支付、结算方式上看，承揽合同中定作人与承揽人在签订合同时，往往对付酬的数量及时限作出约定，或者按照同类事务的价格在交付成果时支付，或者按照以往惯例，结合工作量的大小、工作时间的长短结算支付；雇佣合同中，雇主与雇工在进行工作之前也是对酬金数量和支付方式、时限作以确定，也有大量雇佣合同在雇佣活动完全结束并经雇主对工作检验合格之后再支付工资。
（五） 我国合同法第二百六十条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。一些以技术含量较高、涉及较高金额为标的的合承揽合同，定作人为降低工作风险，及时对承揽人的工作进行一般性的、附助性的监督检验指导，这种做法既维护了本身的利益，同时也防止了承揽人产生不必要的巨额损失。合同法的本意亦是从维护双方利益乃至社会利益的角度作出该项规定。在雇佣合同中，雇工的劳动均要服从雇主的指挥、监督和管理。两种合同在这一点上也是相同的。不同的是，后者的监督、管理带有人身依附性质和强制性质。
（六） 雇佣关系中的工作场所、生产工具等通常雇主提供，承揽关系中也存在工作场所，生产工具等由定作人提供的情况。如机械厂请人到厂修理机器，工作场所无疑在厂里，工具厂里也有。
五、承揽关系与雇佣关系的本质区别
正因为雇佣合同和承揽合同有上述的许多相同或相似之处，所以才会使人误将雇佣合同当成承揽合同，从而在司法实践中，错误地判决定作人承担了本该雇主要承担的民事责任。
承揽合同与雇佣合同均属于私法意义上的合同，但它们是两种性质完全不同的合同：两种合同的双方当事虽然在法律地位上是平等的，但在履行合同过程中，承揽人和雇工的地位却是不同的。承揽人与定作人完全是一种合同平等关系，双方在履行合同过程中，承揽人只按照双方的约定单独进行工作，完成工作后，将成果交付给定作人；而雇工在从事雇佣活动中，要受到雇主的监督、管理、领导，批示等，完全以雇主的名义进行工作，存在着人身依附关系。只不过在我国现行法律中没有对雇佣合同的概念、范围作出明确规定，从而使人对许多处于边缘的、与承揽合同有大部分相似之处的雇佣合同产生误解③。雇佣合同与承揽合同在合同标的、风险承担、归责原则、履约期限、履行方式等各方面均存在着重大差别，具体表现在以下几个方面：
1 .承揽合同的标的是特定的工作成果。虽然承揽合同中涉及劳务，但这种劳务的本身并不是承揽合同的标的，承揽合同的标的是劳务的物化成果，是承揽人按照与定作人的约定，依靠自己的技术设备，通过自己的劳动，完成约定的工作，然后将工作成果交付给定作人，这种物化工作成果是承揽合同的标的。可以是脑力的成果，也可以体力的成果，这种成果必须要通过承揽人劳务来转化，劳务只是实现标的的一种方式或手段而已；雇佣合同的标的是雇工按照雇主的指示、要求进行的雇佣活动，劳务的本身构成雇佣合同的标的。
2 .承揽合同中，承揽人独立承担在从事承揽事务中的风险责任。《 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承揽人是依据自己的专业技术特长、设备及相关能力来承揽定作人的事务，如果定作人与承揽人对于合同履行中的安全问题未作出约定，那么，熟悉整个事务过程的承揽人应将注意安全当成自己的一个合同义务。作为定作人，他的义务只是支付报酬和按约定收取工作成果，安全问题的提示并不是定作人的义务；另一方面，承揽人对于处在自己管理之下的原材料具有保管义务，工作成果的制作成本方面的风险亦应由承揽人承担。而在雇佣合同关系中，雇员一般不承担从事雇佣活动中所产生的风险。雇员按照规定进行工作，期间所产生的损失，只要雇员没有故意或重大过失，就应由雇主来承担。因为雇主利用了雇员的物化劳动，取得了雇员的剩余价值，完全有能办为雇员建立各种劳动保障，从而将自己的风险转移给社会公众④。因此，我国现行法律规定由雇主承担雇员在从事雇佣活动中致人损害及自身受到伤害的赔偿责任。上述《解释》第十一条对此作出了明确的规定。
3 .在一般的人身伤害案件中，两种性质的合同所采用的归责原则是不同的。承揽人在完成工作过程中所造成的自身及第三人的损害，一般情况下，定作人是不承担责任的。特殊情况下，定作人承担责任的归责原则适用过错原则，即：定作人对定作、批示或者选任有过失，其应承担相应的赔偿责任。而在雇佣合同中，适用无过错归责原则⑤，即：雇员在从事雇佣活动中自身受到伤害或致人伤害，如果雇员没有故意或重大过失，雇主应承担民事责任。雇员对于自己的一般失失不承担责任，从这方面来看，雇主所承担的责任是无过错责任。
4 .两种合同在履行方式上存在着明显的差别。首先，承揽合同中，承揽人与定作人之间不具有人身依附性，承揽人以自己的设备、技术、能力，完全以自己的名义，独立完成与定作人约定的工作成果，在操作过程中，其至始至终都具有独立的自主权，包括以什么样式方式、工作时间的统筹安排、是否需要雇请人员等完全由承揽人自己决定；而雇佣合同中，雇员与雇主的人身依附特征较为明显，雇员的工作处于雇主的管理、监督、指示之下，没有任何自主权，完全按照雇的指示从事活动，当雇员工作失误或违反雇主的工作纪律时，雇主还可以对雇员进行处分，扣减工资、奖金等。其次，承揽人承揽事务后，可以将一些附助工作交由第三人来完成，承揽人对于第三人完成的工作应向定作人承担责任。但雇员是不能将雇主交给的任务转移给第三人，雇员的这种劳动义务是不能转移的，必须亲自履行。
5 .从两种合同的履行期限及支付报酬的方式上来分析，承揽合同一般在双方达成协议时就对合同的期限基本清楚，并作出约定，支付报酬亦是在承揽人交付工作成果时进行。而雇佣合同中，雇主与雇工一般不约定期限，雇主周期性地为雇员以发工资的形式支付报酬。
六、 结 语
我国《民法通则》、《合同法》及最高人民法院的解释对于承揽关系的概念、特征、构成、类别已作出了明确的规定，但对于雇佣合同关系作规定的法律及司法解释尚未见到。在此，我认为，新制订的民法典应当对此予以明确，对雇佣合同关系的概念进行明确，对其类别进行适当列举。从而在司法实践中对雇佣与劳动、雇佣与承揽、一般雇佣与劳务等法律关系易于鉴别，进一步分清当事人的法律责任，正确处理社会纷争。
