王军平律师
律师观点分析
上诉人陈XX因与被上诉人靳X某离婚纠纷一案，不服静宁县人民法院（2016）甘0826民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈XX上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判1.陈X由陈XX抚养；2.夫妻共同财产位于静宁县东XX18号楼3单XX楼房一套归靳X某所有，位于静宁县民顺家苑26号楼1单XX楼房一套归陈XX所有；“道奇酷威”越野车一辆陈XX所有；3.夫妻共同债权450000元陈XX与靳X某各分得225000元；4.夫妻共同债务450000元，靳X某与陈XX各负担225000元。事实和理由：1.原判认定陈XX有婚外情导致夫妻关系不睦，并据此判定陈XX为过错方错误，没有事实及证据支持。2.原判将两套房屋全部判给靳X某，没有保证陈XX的居住问题。没有法律依据，显失公平公正。3.原判将夫妻共同债权全部判给陈XX所有，貌似公平实不公平。共同债权能否全部收回、何时收回是不确定的，且还有欠其他农民工的工资，并不完全归陈XX所有。4.原判对夫妻共同债务只认定50000元，对其余400000元以靳X某不知情为由不予认定是错误的。陈XX通过借贷给自己带领的工人发放工资，购买静宁县民顺家苑26号楼1单XX房屋借用承兑汇票交付和挪用工程款支付。陈XX拖欠的农民工工资应当是共同债务。其中400000元每笔都有据可查，有证人及证据，二审将债务补充为借陈XX21万元，其中15万元及6万元两笔；借靳XX12万元，已归还5万元，下剩7万元；借王崇学3万元，拖欠***、刘XX人工工资各3万元，借杨XX10万元用以归还陈XX。一审因不想离婚、不熟悉法律没有提供证据。陈X由陈XX抚养更合适，陈XX与孩子有很深的感情，与孩子年龄相差40岁，具备收养孩子条件，收入相对稳定。
靳X某辩称，1.原判认定陈XX有婚外情，导致夫妻关系不睦是正确的。一审中靳X某提交的第一组证据照片3张、光盘1张、打印的纸质短信19页能够证明。2.原判将两套楼房判给靳X某所有，既有事实依据，又有法律依据，是公平公正的。2014年3月28日双方签订的离婚协议书能够证明双方协商离婚后两套楼房归靳X某所有，陈XX在双方感情破裂上有过错。《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，共同财产处理要照顾子女和女方权益。第四十六条规定无过错方有权请求损害赔偿。《关于人民法院审理离婚案件的夫妻共同财产分割的若干具体意见》中规定，夫妻共同财产的处理应坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。3.原判将夫妻共同债权全部判给陈XX所有也是合法的。陈XX在从事工程建设中发生的夫妻共同债权，其数额要大于一审认定的45万元，一审认定的仅是陈XX承认的，没有承认的还有很大一部分，只是靳X某无法举证。况且靳X某在陈XX的朋友处要欠款是不可能的。4.原判对陈XX在一审中陈述的40万元夫妻共同债务没有认定，符合民事诉讼法关于认定事实的规定。作为夫妻共同债务，理应靳X某应当知道，但靳X某一无所知，况且陈XX没有举证证明。5.原判由靳X某暂时抚养女孩陈X是正确的。陈X随靳X某生活时间较长，离婚协议中也有约定，根据《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条规定，一审处理适当。请求驳回上诉，维持原判。
靳X某向一审法院起诉请求：1.准许靳X某与陈XX离婚；2.陈X由靳X某抚养，陈XX每年给付教育费和生活费50000元；3.静宁县东XX18号楼3单XX楼房一套、静宁县民顺家苑26号楼1单XX楼房一套归靳X某所有，并依法分割其他共同财产，诉讼过程中补充陈述为工程款、车辆、工程设备合计应分给靳X某127.31万元，共同债务6万元由两人偿还；4.陈XX每年给付靳X某生活费20000元；5.陈XX赔偿靳X某精神损害赔偿金50000元。
一审法院认定事实：靳X某与陈XX于1994年3月16日登记结婚。2008年10月抱养一女孩，取名陈X，现年7周岁，但未办理收养手续。婚初夫妻关系尚可，后因陈XX有婚外情，导致夫妻关系不睦，自2015年6月开始分居生活，分居期间女孩陈X随靳X某生活。双方有夫妻共同财产：东XX18号楼3单元201室楼房一套，价值400000元；民顺家苑26号楼1单XX301室楼房一套，价值500000元；“道奇酷威”越野车一辆，价值220000元；工程设备价值20000元。夫妻共同债权450000元，均系陈XX在承揽工程过程中产生。对夫妻共同债务认定为50000元。一审法院认为，靳X某与陈XX婚初夫妻关系尚可，后因陈XX有婚外情，导致夫妻关系不睦，现夫妻感情彻底破裂，故对靳X某离婚诉讼请求应予支持。对双方抱养的女孩陈X，因未办理收养手续，未形成法律上的收养关系，但为了保护孩子的合法权益，在确定其合法的抚养义务人之前，鉴于孩子随靳X某生活的时间较长，确定暂由其继续抚养。考虑到夫妻共同债权均系陈XX在承揽工程过程中产生，陈XX主张较为方便，故夫妻共同债权450000元归陈XX所有；对夫妻共同财产，本着照顾女方权益和无过错方的原则，结合夫妻共同债权依法分割。夫妻共同债务50000元应依法分担。关于靳X某要求陈XX每年给付其生活费20000元，并支付其精神损害赔偿金50000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第四十一条之规定。判决：一、准予靳X某与陈XX离婚；二、女孩陈X暂由靳X某抚养；三、夫妻共同财产：东XX18号楼3单元201室楼房一套、民顺家苑26号楼1单XX301室楼房一套归靳X某所有；“道奇酷威”越野车一辆及工程设备归陈XX所有（限判决生效后五日内执行）；四、夫妻共同债权450000元归陈XX所有；五、夫妻共同债务50000元，靳X某、陈XX各负担25000元。案件受理费4800元，靳X某、陈XX各负担2400元。
二审中，陈XX申请证人陈XX、张XX、杨XX、刘XX、***出庭作证，用以证明向陈XX借的21万元是夫妻共同生活期间所为，借杨XX的10万元是为了归还陈XX的10万元，欠***、刘XX各3万元的人工工资。一审未申请证人出庭作证是基于不离婚的意愿。提交（2016）甘0103民初820号民事调解书一份，用以证明双方夫妻共同债权中大部分系劳动报酬，且实现债权需要过程。靳X某质证认为：对民事调解书的真实性无异议，且恰好证明陈XX实际占有该财产。对证人证言不认可，存在虚构债权的问题，证人均与陈XX认识，靳X某对债权均不知情，五名证人的借款均是在2011年之后，而陈XX自2003年之后有外遇，以上借款的用途并不是用于夫妻家庭生活，也不是夫妻共同债务。本院经审查认为，民事调解书是针对一审中陈XX自认的债权的补强证据，靳X某无异议，予以采信。陈XX一审未申请证人陈XX、张XX、杨XX、刘XX、***出庭，其说明的理由为不愿离婚未申请。但陈XX与靳X某曾签订离婚协议，一审为查明案件事实两次开庭，陈XX在一审第一次庭审时答辩同意离婚。因此，陈XX说明的理由不符合情理。证人陈XX、张XX、杨XX的证言均未证明债务的用途，对其证明该债务属夫妻共同债务的证明目的不予采信。证人刘XX、***证明债务是工程中的劳务费，且能说明劳务时间，陈XX对于工程中产生的共同债权也属于自认，靳X某未举出其他证据证明，靳X某仅以不知情抗辩理由不足。对于证人刘XX、***的证言予以采信。
一审法院认定的事实属实，予以确认。二审认定事实如下：陈XX在工程中欠刘XX劳务费30000元、***劳务费30000元，认定为夫妻共同债务，对于陈XX主张的其他夫妻共同债务不予认定。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1.女孩陈X应由谁抚养；2.双方夫妻共同财产、债权、债务的认定及分割处理；3.陈XX是否有婚外情，靳X某一审提出的精神损害赔偿请求应否支持。
关于女孩陈X应由谁抚养的问题，原判从孩子利益出发，综合考虑收养现状及孩子的生活实际状况，以及靳X某提出的答辩理由，确定女孩陈X由靳X某暂时抚养正确。
关于双方夫妻共同财产、债权、债务的认定及分割处理的问题。因二审中陈XX提出了新证据，对于共同债务的认定做出改变。陈XX二审中虽对两套房屋的价值提出异议，但其一审庭审中对于房屋和车予以认可，未对价值提出不同意见，二审其认可的价值也仅是其自己估算，不足以推翻一审认可的事实，对房屋的价值依据一审认定的数额处理。关于靳X某认为双方曾于2014年3月28日签订离婚协议对财产分割达成协议的抗辩理由，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第十四条之规定，因双方协议离婚未成，原判未按照协议处理，根据实际情况对财产分割正确，该抗辩理由不符合法律规定。原判分割财产、债务、债权时考虑的方便向债务人主张，照顾女方权益等因素均有法律依据，但共同财产分割时照顾原则与对无过错方的损害赔偿有区别。在无过错方已提出赔偿请求并处理的情形下，不应再次适用照顾无过错方的原则。对于房屋的分割不仅应考虑房屋的价值因素，还应考虑房屋的使用价值即居住用途。本案中现查明的共同财产有两套房屋，每人获得一套房屋较为公平，民顺家苑26号楼1单XX301室楼房为毛坯房，价值较高，本着照顾女方权益，将该房屋分割给靳X某，靳X某不予补偿两套房屋的价值差额。车辆与承揽工程有关的工程设备、共同债权、共同债务，由陈XX占有使用有利于发挥财产效用，方便实现债权、归还债务，均分割给陈XX，由陈XX支付靳X某共同财产、债权、债务的折价款。陈XX提交的证据民事调解书确定的债权自愿履行期限已届满，其应及时追偿。共同财产、债权、债务的折价款的履行期限酌情予以确定。据此，对于双方夫妻共同财产、债权、债务的分割二审予以变更。
关于陈XX是否有婚外情，靳X某一审提出的精神损害赔偿请求应否支持的问题。首先，一审判决后靳X某未针对此项判决提出上诉，但二审审理中经征询双方当事人意见，靳X某认为基于一审判决的总体结果未上诉，如对财产分割做出变更，则坚持此项诉讼请求，陈XX亦同意对此问题由二审一并审理。其次，靳X某答辩中提出其一审提交的第一组证据照片3张、光盘1张、打印的纸质短信19页能够证明的理由充分，能证明陈XX有婚外情，一审亦予以认定。陈XX上诉认为是正常的人际交往，但并未提出足以推翻的证据。依据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条，无过错方有权请求损害赔偿，靳X某提出请求，赔偿数额应依据过错程度、财产数额等因素酌情确定。本案中陈XX否认其存在过错，对于赔偿数额未提出答辩意见，靳X某请求的数额未明显超出陈XX的赔偿能力，对该项请求予以支持。
综上所述，陈XX的部分上诉理由成立，原判认定事实清楚，但因二审出现了新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持静宁县人民法院（2016）甘0826民初204号民事判决第一、二项；
二、撤销静宁县人民法院（2016）甘0826民初204号民事判决第三、四、五项；
三、属于夫妻共同财产的东XX18号楼3单元201室楼房一套归陈XX所有，民顺家苑26号楼1单XX301室楼房一套归靳X某所有；
四、属于夫妻共同财产的“道奇酷威”越野车一辆及工程设备归陈XX所有，夫妻共同债权450000元由陈XX追偿，夫妻共同债务110000元由陈XX清偿，陈XX给付靳X某共同财产、债权、债务折价款290000元；
五、陈XX支付靳X某损害赔偿金50000元；
六、驳回靳X某的其他诉讼请求。
以上一、三、四、五项限判决生效后二十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。
二审案件受理费4800元，由陈XX、靳X某各负担2400元。
本判决为终审判决。