（2003年1月）

    针对理论界对精神损害赔偿广义和狭义两种定义，结合我国现行法律、法规、司法解释的相关规定，提出新的精神损害赔偿的概念，并对精神损害赔偿的性质及与物质损害赔偿等的关系进行论述。在精神损害赔偿的五个构成要件中，着重阐述了主体要件，引进“间接受害人”这一全新概念，并对胎儿、法人组织的内部自然人作为精神损害赔偿的主体作了相应的阐述。对刑事、民事等法律、法规、司法解释中有关精神损害赔偿的规定的合理性、不合理性、相互矛盾性一一作了论述。最后，针对我国现行立法中有关精神损害赔偿的现状，作出统一使用“精神损害赔偿（抚慰）”、“精神损害赔偿金（抚慰金）”的建议。

    精神损害赔偿的概念及其性质

    一、精神损害赔偿的概念

    关于精神损害赔偿的概念，目前在学术界有广义和狭义两种定义。广义的精神损害赔偿“是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。”①狭义的精神损害赔偿是“公民因人格权受到不法侵害而导致精神痛苦，因此要求一定财产赔偿，以制裁不法行为人并对受害人以抚慰”。②所谓精神利益损害，指民事主体的人身权利遭受不法侵害而导致人格利益或身份利益的损害。所谓精神痛苦，指自然人人身权受到不法侵害，而遭受生理上的不便或缺憾、心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生恐惧、愤怒、悲观、绝望、忧虑、焦燥等不良情绪。

    对于精神损害赔偿的上述两种定义，广义的定义，对于请求精神损害赔偿的主体过于宽泛。这种观点主张，民事主体的人身权利遭到不法侵害，造成相应精神损害的，均可提出赔偿请求，即包括自然人、法人及其他组织均得以请求精神损害赔偿，这种观点不妥。所谓精神利益受损或遭受精神痛苦，得以请求精神损害赔偿，应当是有感觉、知觉之民事主体才有之，即自然人才有。因为作为民事主体的“法人作为一个社会组织，不可能像自然人那样具有思维活动和心理状态，法人的人格权遭受损害，是不可能

    产生精神痛苦的，也不可能遭受精神损害。”③这种观点认为法人得以请求精神损害赔偿的法律依据是《民法通则》第120条第二款的规定“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，有权要求停止侵害……并可要求赔偿损失。”其实这一款，并不是在规定法人组织因名称权、名誉权、荣誉权受到不法侵害，除可以请求停止侵害等，还可以要求精神损害赔偿，而是规定因不法行为致法人名称权、名誉权、荣誉权受到损害，造成法人组织直

    接或间接经济利益损失的赔偿。并且《最高人民法院关于审理名誉权案件

    若干问题的解答》(以下简称法发<1993>15号)第十问的解答中“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提起精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节，给受害人造成的精神损害的后果等情况酌定。”也对法人要求精神损害赔偿予以否定。但法人组织内部自然人(其自然人股东或)可因法人的名称权、名誉权、荣誉权遭到不法侵犯，遭受精神损害的，可要求精神损害赔偿，将在精神损害赔偿的主体要件中详述。

    狭义的定义对精神损害赔偿的适用范围过窄。这种观点仅将公民人格权受到不法侵害而遭受生理上、心理上的损害，列为精神损害赔偿的范围，却未将配偶权、监护权等身份权受到不法侵害而遭受精神损害的包括在内，与我国现行法律和相关司法解释相悖，如《婚姻法》第四十六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十八条。这些立法主张在理论上的合理性、适用性如何，将在后面相关地方论述。

    综合前两种观点，可将精神损害赔偿定义为：自然人因其人身权利受到不法侵害，或具有人格象征意义的特定纪念物品（不合法的除外），因不法侵权行为而毁损或永久性灭失，而生理上或心理上的损害，造成自然人精神痛苦，而请求侵权人予以财产赔偿的法律制度。

    为什么不合法的特定纪念物品遭受不法侵害，而不能请求赔偿呢？因为法律只保护合法的财产和权益。如代表黑社会组织的一些物品或以不合法手段获取的具有人格象征意义的物品等。

    二、精神损害赔偿的性质

    (一)精神损害赔偿是一种“财产赔偿责任”。④虽然精神损害的客体是

    一种自然人心理上的内心感受即精神痛苦，是无形、无价的。但为平衡侵权人与被害人之间的责任与合法权益，而对受害人造成精神损害给予一种物化形式的赔偿。精神损害赔偿对侵权人有惩罚的一面，有对被害人精神抚慰的一面，还有对被害人补偿的一面。⑤

    (二)精神损害赔偿与物质损害赔偿的关系

    1、精神损害赔偿与物质损害赔偿的区别。

    （1）二者遭受侵害的主体不同。精神损害是有感觉、感知的自然人的内心感受遭受损害 (表现为精神痛苦)；而物质损害则是所有民事主体的财

    产或经济利益受到损害或损失。所以精神损害赔偿的被害人是自然人，物质损害赔偿的被害人是所有民事主体(包括自然人、法人及其他组织)。

    （2）二者适用范围不同。精神损害赔偿是因自然人的人身权利受到不法侵害，或具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而毁损或永久性灭失，导致自然人精神痛苦。物质损害赔偿是民事主体的财产或经济利益因侵权行为而遭受损害或灭失。此处的财产应为民事主体的所有财产，包括具有人格象征意义的物品。若侵害了自然人具有人格象征意义的特定纪念物品，那么侵权人就应当承担物质损害和精神损害双项赔偿。在物质损害赔偿与精神损害赔偿的联系中已作论述。因此精神损害赔偿的适用范围是自然人的人身权利或具有人格象征意义的物品；物质损害赔偿的适用范围是民事主体的财产或经济利益。

    （3）二者行使请求权的主体范围不同。精神损害赔偿行使请求权的主体可以是直接遭受侵权行为侵害的人，也可以是其近亲属，如因侵权行为致人死亡等。物质损害赔偿行使请求权的主体只限于受害人本人。

    (4)二者承担责任的形式不同。对于精神损害赔偿，侵权人不但因造成精神损害应承担财产赔偿责任，还应承担非财产责任，如赔礼道歉，恢复名誉等。而物质损害赔偿侵权人一般仅承担财产上赔偿责任。

    2、精神损害赔偿与物质损害赔偿的联系。

    (1)二者的性质相同。物质损害赔偿是一种当然的财产赔偿责任，精神损害赔偿的性质，前面已作论述，它也是一种财产赔偿责任。在此不再赘述。

    (2)精神损害赔偿与物质损害赔偿某些时候会同时存在。比如，侵权人因侵权行为导致被害人具有人格象征意义的纪念物品灭失，其物品本身具有价值，其被损坏当然应当折价赔偿。但同时该物品对被害人具有纪念意义，因物品灭失，该物品所代表的精神上的纪念意义当然同时灭失，造成被害人精神上的痛苦。这时侵权人也应当予以被害人精神损害赔偿。

    精神损害赔偿的构成要件

    精神损害赔偿的构成要件包括主体要件，主观方面要件，客观方面要件，损害结果，侵权行为与损害结果之间的因果关系。

    一、主体要件

    (一)赔偿主体(侵权人)，根据精神损害赔偿的概念，精神损害赔偿的主体可以是自然人、法人、国家机关等。一般情况下，都是由侵权人本人承担赔偿责任。但依据《民法通则》第一百五十九条、一百三十三条第一款的规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人给被害人造成精神损害的，其赔偿主体应是其监护人；国家机关工作人员违法行使职权而造成被害人精神损害的，其所在机关为精神损害赔偿的主体。

    (二)行使精神损害赔偿请求权的主体

    1、被害人。

    (1)直接被害人。直接被害人是指人身权直接遭受侵权行为侵害的自然人。如：甲在一起交通事故中受伤致残，则甲就是这一侵权案件中的直接被害人。因甲受伤并致残，甲的身体受到了侵犯，同时当然给甲造成了精神痛苦，因此甲为直接受害人。直接受害人在任何侵权案件中都存在。

    (2)间接被害人。间接被害人是指直接被害人或死者的近亲属。但这里近亲属的范围不宜过宽。应限定在我国现行法律、法规、司法解释规定的范围内。如《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母 、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”比较合适。因为如果请求赔偿的近亲属的范围过于宽泛，会给审判机关工作数量增大，会直接影响审判机关的工作质量，不利于国家司法审判工作，也不利于维护社会稳定等。在《国家赔偿法》、《交通事故处理办法》等法律、行政法规中，有规定造成被害人死亡，给以死亡赔偿金或补助金(费)。依据《民法通则》第九条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”可以推导出《国家赔偿法》等法律、行政法规中的“死亡赔偿金(费)”这一精神抚慰性质的费用的承受主体或行使赔偿请求权的主体应当是死者的近亲属。在司法实践中，“死亡赔偿金(费)”的承受主体或行使主体，是依据《继承法》第十条的规定，按确定法定继承人的程序来确定的。既然法律、法规都已经有规定精神损害的间接被害人了，那为什么还要提“间接被害人”这样一个概念呢？因为，现行法律法规中规定的精神损害有关间接被害人的范围太窄，它仅指直接被害人死亡的情形，而将直接被害人非死亡的情形排除在外，这是不科学的。关于精神损害赔偿的间接被害人在福建龙岩市“黄XX诉龙岩市第一医院将其子宫作阑尾切除损害赔偿案” ⑥中提出了这样的问题。原告黄XX，女，1990年出生，1996年3月2日因患急性阑尾炎，送到被告龙岩市第一医院，当日被告对原告黄XX 实施了阑尾切除手术，误将原告黄XX 子宫切除，后经法医鉴定为五级伤残。原告黄  与原告父母黄杰、林丽燕以原告兼法定代理人的名义向龙岩市中级人民法院起诉，请求法院判令被告赔偿原告黄XX 将来医疗费25万元，赔偿三原告精神损害赔偿费50万元等。龙岩市中级人民法院对此作出判决：“第三项：被告龙岩市第一医院应赔偿原告黄XX 精神损害赔偿金5万元；第五项：被告龙岩市第一医院应赔偿原告黄杰、林丽燕精神损害赔偿金各一万元。”一审判决后，原、被告均向福建省高级人民法院上诉。福建省高级人民法院经过审理作出终审判决：“第二项：撤销龙岩市中级人民法院民事判决第五项、第三项；变更龙岩市中级人民法院民事判决书第三项为：龙岩市第一医院应赔偿黄XX 精神损害赔

    偿金15万元。”虽然根据“我国立法的现有规定限制人身损害赔偿请求主体倾向上比较明显，而且对人身损害中的精神损害一面也采取限制原则”。⑦在终审判决中黄XX  的父母的精神损害赔偿请求没有得到支持。但是“加害人加害行为不仅损害了受害人的人身权，而且会连带损害受害人的亲属的切身利益……根据有损害就应当有赔偿的原则，加害人对受害人之损害，就应负有赔偿责任，受害人亲属就有了自己独立的请求权”。⑧也就是说黄杰、林丽燕是此医疗事故精神损害赔偿的间接被害人。若不予以黄杰、林丽燕精神损害赔偿金，法律就没有起到平衡权利与责任、侵权人与被害人利益的目的。因此，将精神损害赔偿的被害人仅限定为直接被害人是不科学的。这里还需要注意一个问题。虽然间接被害人包括直接被害人的近亲属，但不一定直接被害人的所有近亲属都能实际获得精神损害赔偿，而要根据直接被害人和间接被害人所遭受精神痛苦的程度即损害结果来确定。如何确定将在损害结果要件中论述。

    1、胎儿

    胎儿是指受精卵在母体子宫内着床时起，至脱离母体期间的准自然人。台湾有学者认为“胎儿视为有权利能力得为赔偿债权利人”，“因此胎儿虽然未出生，活产、死产尚未肯定之际，理论上也可提出赔偿之请求”。⑨虽然，精神损害赔偿与非财产上损害赔偿不能等同，但毫无疑问，精神损害赔偿是包含于非财产上的损害赔偿的。不难想象，当胎儿在母体内遭受侵害后，给胎儿出生后的成长发育造成损害，当然会给胎儿出生后的精神造成损害，引起精神痛苦。因此，胎儿当然可以请求精神损害赔偿。但依据《民法通则》第九条“公民从出生时起至死亡时止，具有民事权利能力”，和《继承法》第二十八条“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿

    出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理”的立法本意，那么胎儿行使精神损害赔偿的请求权就应当有一定限制：一、胎儿既然没有出生，依据《民法通则》第九条的规定就没有民事权利能力，当然不能行使精神损害赔偿的请求权，应当将胎儿限定在出生时为活体，即成为自然人后才享有这项权利。二、必须在客观上造成了精神损害的结果。

    由于胎儿作为精神损害赔偿的一个特殊主体，而因此与赔偿请求权有紧密联系的诉讼时效问题就出现了。胎儿行使精神损害赔偿请求的诉讼时效，应当从胎儿出生时(为活体)开始计算。因为胎儿从脱离母体时(为活体)就已经享有民事权利能力了。若已造成了精神损害结果，那么从胎儿出生时(婴儿)应当由其监护人代其行使权利，推定胎儿(婴儿)知道已遭受了损害，因此应当从胎儿脱离母体(为活体)时开始计算。一般情况下，胎儿行使精神损害赔偿请求权的诉讼时效，适用《民法通则》第一百三十六条规定的普通诉讼时效(两年)，如：直接给胎儿(婴儿)造成伤残的。但由于胎儿出生后，其智力发育尚需一个漫长的阶段，其心理感受能力也当经过一个漫长的时期，还有一些病痛或损害有一定的潜伏期，所以全部适用普通诉讼时效期间不利于保护胎儿的合法权益。特定的情形应当适用《民法通则》第一百三十七条规定的最长诉讼时效。由于前面叙述胎儿的智力发育、心理感受能力、某些病痛等有一个较漫长的发育期和潜伏期，从有利于保护胎儿的合法权益出发，应当适用诉讼时效中止和中断。胎儿在出生之前受到侵害，若当时母亲提起精神损害赔偿，依据《民法通则》第九条的规定，只能以自己的名义即直接受害人名义；若母亲在胎儿出生后(婴儿)则可以间接受害人的名义请求精神损害赔偿。

    2、法人组织的内部自然人

    “法人之人格权尽管受到侵害，其内部自然人尽管痛苦万分，现

    行法律制度，只有等闲视之，无救济之可能。如此结论，应非妥适。” ⑩在台湾没有相关的法律规定，同样在我国大陆司法解释还作出了否定的规定。法发(1993)十五号第十问的解答，“……公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”该解答将法人精神损害赔偿排除在外。

    其实“法人有精神损害与痛苦，痛苦则为其内部自然人。”⑾比如：两未婚女性，合资设立娱乐公司。某媒体在没有核实客观事实的情况下，报道了该娱乐公司提供色情服务，导致娱乐公司在该地区很大负面影响，后经证实，该报道失实，纯属另一娱乐公司涉嫌不正当竞争，而故意捏造的事实。该媒体的行为已构成侵犯娱乐公司的名誉权，毫无疑问会给该公司造成经济上的损失。同时其两位出资人也会因此遭人品头论足，当然有可能造成其精神痛苦。根据法发(1993)十五号第十问的解答，法人无权请求精神损害赔偿，但因媒体的侵权行为导致娱乐公司经济上的损失，能得到法律的保护和支持，其出资人(经营人)因此而遭受的精神痛苦，却得不到赔偿，这是

    不合理的。因此，法人组织内部自然人（股东、出资人、实际经营人）因法人的人格权遭受不法侵害，而造成精神损害，得以请求精神损害赔偿。但并不因此说法人组织内部所有自然人都可以因侵权行为而能请求精神损害赔偿，而必须是其出资人或实际经营人，并且还需有精神损害结果。

    二、主观方面

    1、精神损害赔偿一般情况下，要求侵权人主观上有过错，即侵权

    人主观上有侵权的故意或过失。如国家赔偿法第2条、婚姻法第6条及其司法解释第28条等。

    2、精神损害赔偿在特定的情况下(特殊侵权)，侵权人在主观上没有过错，但还是应当承担精神损害赔偿的责任。如民法通则第127条关于饲养动物伤人的情形，造成被害人精神损害的，动物的饲养人、管理人承担精神损害赔偿责任，就不要求饲养人、管理人主观上是否有过错，只要有精神损害的事实，就应当承担精神损害赔偿的责任。但动物饲养人、管理人有证据证明被害人有过错的除外。

    三、客观方面要件——侵权行为

    侵权行为是指侵权人违反法律法规的规定，侵害他人财产和其他合法

    权益的行为。给自然人造成精神损害的侵权行为是指侵权人违反法律法规的规定，侵害自然人人身权利的行为。精神损害赔偿与任何侵权案件一样，必须在客观上有侵权行为(仅限侵犯人身权的行为)。即承担精神损害赔偿前提必须是侵权人侵害了被害人的人身权。

    四、损害结果

    损害结果是指侵权行为人违反法律法规的规定，侵害了自然人人

    身权，造成自然人精神痛苦。一般情形下，精神损害赔偿都必须要求造成被害人精神损害，方可提起精神损害赔偿之诉。但在特定的情况下，应将某些直接被害人的实际损害结果排除在外。比如：某一侵权行为将直接被害人致伤，并失去记忆和思维能力(痴呆)，这时直接被害人已经没有精神痛苦了。虽然没有给直接受害人造成精神损害的结果，但基于法律对人权的保护和法律面前人人平等的原则，还是应当对直接被害人给予精神损害赔偿。当然，在这种特定的情况下，直接被害人的近亲属(间接被害人)的精神损害是很大的，也应当予以精神损害赔偿。

    由于精神损害赔偿是自然人的一种内心感受，常常与自然人的人生经历、年龄、心理素质、性格气质等相联系的，因而对是否给受害人造成精神损害，造成何种程度的精神损害而难以判断。因此，对精神损害结果，应当由精神病学专家和心理学专家等组成一个类似于“伤残鉴定委员会”的机构来予以鉴定。精神损害赔偿无异于与物质损害赔偿一样，造成什么程度的精神损害，就应当赔偿当量的物化财产。而我国现行的法律法规和司法实践却没有将精神损害的结果与精神损害赔偿科学的联系起来。比如：在司法实践中，直接被害人因侵权行为而死亡，死亡赔偿金一般都适用法律规定的统一标准计算，并且按直接被害人的法定继承人的顺序等额分配，这样不考虑损害结果，而适用统一标准计算的精神损害赔偿，只体现了对侵权人的惩罚的一面，而没有体现对被害人补偿和抚慰的一面。因此，对精神损害的结果，应当设立一个专门的中介鉴定机构来进行鉴定，根据鉴定的精神损害的程度，结合侵权人的过错、赔偿能力等因素来进行赔偿。

    五、侵权行为与损害结果之间的因果关系

    导致某一损害结果的出现，并不一定是唯一原因。精神损害也一

    样。某一精神损害，并不一定是某一侵权行为所致。如果某一侵害行为与精神损害结果没有因果关系，那么侵权行为人就不应当承担精神损害赔偿的责任。

    我国现行法律、法规、司法解释中精神损害赔偿的相关规定及其合理性、不合理性、相互矛盾性

    一、法通则及其司法解释

    民法通则及其司法解释对精神损害赔偿是予以肯定的，但鉴于当

    时的立法环境，对精神损害赔偿的的适用范围有一定的局限性。

    《民法通则》第120条第一款“公民的姓名权、肖像权……受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、清除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这一规定，无疑是对侵害公民的人格权范畴的肖像权、姓名权等受到不法侵害，造成精神损害的，被害人有请求精神损害赔偿权利的肯定。该条第二款“法人名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”从这一规定的文字上理解，当法人的上述权利受到侵害而遭受精神损害的，可以请求精神损害赔偿。但这种理解却被法发(1993)十五号第十问解答和《最高人民法院关于确定精神损害赔偿若干问题的解释(以下简称法释<2001>7号)》第八条的规定予以了否定。其理由前面已作论述。

    《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称法{办}发<1988>6号)对公民肖像权、名誉权、姓名权、荣誉权受到侵害，要求侵害人承担赔偿(物质损失和精神损害赔偿金)的因素作出了相关的规定。第150条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”这一规定是对《民法通则》第120条的解释，即对侵权人承担物质损害赔偿和精神损害赔偿责任因素的规定。当然，这一条关于侵犯法人的名称权、名誉权、荣誉权得以请求精神损害赔偿的理解，同样是不成立的。这一条的规定为法释（2001）7号提供了确定侵权人承担精神损害赔偿数额的因素。

    根据《民法通则》第120条、法（办）发（1988）6号第150条的规定，公民得以请求精神损害赔偿仅为姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害才可以。这两条在立法上采取的列举方式，将公民隐私权、身体权等人格权排除在其保护之外，也将公民的配偶权（婚姻法中）、监护权等身份权排除在其保护之外。因此，这两条有关精神损害赔偿的规定，鉴于当时的立法环境等因素，在精神损害赔偿的适用范围方面有一定的局限性。

    二、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》

    法释(2001)7号是我国目前关于民事侵权精神损害赔偿较全面、明确、具体的规定。虽然较民法通则及其解释有一定的科学性、进步性、合理性，但仍有一定的局限性及与相关法律相互矛盾性。

    (一)  法释(2001)7号的科学性、进步性、合理性。

    1、扩大了精神损害赔偿的适用范围

    该解释第一条将自然人人格权受到不法侵害，请求精神损害赔

    偿的范围扩大为生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权荣誉权、人格尊严权、人身自由权、隐私权和其他人格利益。《民法通则》第120第及法(办)发(1988)6号第150条均表述为“公民的姓名权……”而这一条表述为“自然人因下列人格权……”，这两种表述是否相互矛盾或不妥呢？根据我国民法通则的立法本意(《民法通则》第二章公民(自然人))，在民法范畴可以将“公民”与“自然人”理解为同义名词，因此这两种表述是一致的。

    第二条将监护权这一因身份关系产生的权利，受到不法侵害，纳入了精神损害赔偿的范围，较《民法通则》第120条的规定是一个明显的进步。

    第三条规定，因死者的肖像权、名誉权、遗体、遗骨、隐私遭受不法侵害，死者近亲属因此遭受精神痛苦的，得以请求精神损害赔偿。根据《民法通则》第九条的规定，公民的民事权利能力到死亡时就已终止了，因此，这一条规定实际上保护的死者近亲属的权利(精神利益)而非死者的权利。所以，这一条规定才仅限于死者近亲属提出精神损害赔偿的权利，而不包括死者所谓的物质损害赔偿。

    第四条、十条对特定的财产造成损坏(毁损或永久性灭失)得以请求精神损害赔偿作了规定。对一般的财产造成损坏，而向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院将不予受理。但这一条规定的“具有人格象征意义的特定纪念物品”，它不仅是权利人物质上的财产，还代表着权利人某种精神意义或利益。因此，这一条规定对精神损害赔偿将来的立法具有显著的贡献。

    2、第七条规定“自然人因侵权行为致死或自然人死亡后其人格或遗体遭到侵害，死者的配偶、父母和子女可以以自己的名义向人民法院请求精神损害赔偿……”这一条与第三条的规定，实际上是对精神损害赔偿的间接被害人予以了明确，弥补了《民法通则》相关规定的不足。

    3、第八条规定，因侵权致人精神损害，未造成严重后果，受害人请求精神损害赔偿的，人民法院一般不予支持。但造成严重后果的，人民法院可判令侵权人承担相应的精神损害抚慰金。这一条对精神损害赔偿的构成要件——损害结果，作出了规定。但这一规定还不够具体。比如，“未造成严重后果”、“严重后果”如何界定？这一条并没有明确。所以还有待进一步作出更明确、具体的规定，以便于司法审判和普通百姓把握。

    4、第十条对影响精神损害赔偿金数额的若干因素作了详细的规定，这一点值得肯定。

    (二)  法释(2001)7号的局限性、不合理性与相关法律规定的矛盾性。

    1、第一、二条仅规定自然人的部分人格权、身份权遭受不法侵害，

    可以起诉请求精神损害赔偿的权利。如，婚姻法中规定，离婚案件无过错当事人得以请求有过错的当事人赔偿损失的权利，即配偶权受到侵害的情形，就没有包括在该司法解释范围内。

     2、第六条“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”这一条规定与《民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”相抵触，其限制了当事人的诉讼权利。依据民事诉讼法第13条和民法通则关于诉讼时效的规定，精神损害赔偿的被害人只要在法律规定的诉讼时效范围内的任何时候均有权决定请求维护自己受到不法侵害的民事权利的诉讼权利。因此，这一条规定应因与法律相抵触而无效。

     3、第九条“精神损害抚慰金，包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。这里的“死亡赔偿金”，应当属于完全意义上的精神抚慰金。因为，一、依据我国民法通则第九条的规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。因此，当受害人因侵权行为而致死，其“本人”已无权获得任何形式的赔偿，“死亡赔偿金”是为安抚受害人的近亲属而给予的精神抚慰金。二、依据我国现行法律、法规的规定及司法实践，因侵权行为导致被害人死亡的，除了给予其近亲属“死亡赔偿金”之外，还另行给予了丧葬费、被扶养人生活费、误工费(其近亲属的合法误工费用)等。因此，死亡赔偿金是完全意义上的精神抚慰金。而这里的“残疾赔偿金”，根据我国现行法律、法规的规定可以断定，其不是完全意义上的精神抚慰金，它应当还包括给被害人造成伤残而给予的生活上的补助。如被害人完全丧失劳动能力，其经济收入因此而丧失，给予被害人生活补助费是应当的。但被害人并不因侵权人给予了生活补助费，而就没有精神上的痛苦(残疾躯体)。因此，我国现行法律、法规规定的“残疾赔偿金”具有精神抚慰性质的只是一部分，不能将“残疾赔偿金”与致人残疾的“精神抚慰金”等同。因此，这一条第(一)项的表述是错误的。

    4、第十条对影响精神损害赔偿金数额的若干因素作了规定，其中第六项“受诉法院所在地平均生活水平”并不科学、合理。因为中国东西部、沿海与内地的生活水平差距较大，比如，因全国发行的报纸而侵权，造成被害人精神损害，依据《民事诉讼法》第二十九条及其解释第28条的规定，其受诉法院可以是全国各地的基层或中级人民法院，这时适用“受诉法院所在地平均生活水平”这一规定就有失公平。因此这一规定缺乏科学性、合理性。可以参照适用被害人或侵权人所在地平均生活水平。

    三、《婚姻法》及其司法解释

    1、《婚姻法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》(以下简称法释<2001>30号)关于精神损害赔偿的科学性、合理性的规定。

    《婚姻法》第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”和法释(2001)30号第二十八条：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和 精神损害赔偿。”这两条规定弥补了法释(2001)7号关于身份权中的配偶权受到不法侵害，造成被害人精神损害，得以请求精神损害赔偿的不足。法释(2001)30号第二十九条对离婚案件当事人请求精神损害赔偿的主体予以了明确：“离婚案件诉讼当事人中无过错方的配偶。”并且对婚内请求精神损害赔偿予以了否定。

    2、法释(2001)30号关于精神损害赔偿不合理及相互矛盾的规定。

    法释(2001)30号第三十条第(一)项“……无过错方作为原告……提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。”这一条与《民事诉讼法》第十三条、与民法通则关于诉讼时效的规定相抵触，其理由已在法释(2001)7号第六条论述中作了相应的阐述。同时，法释(2001)30号第三十条第(二)项“……无过错方作为被告的离婚案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。”第（三）项“无过错方作为被告的离婚案件，一审时被告未……提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成，告知当事人在离婚后一年内另行起诉”对法释(2001)30号第三十条第(一)项予以了否定。因为虽然离婚案件中无过错方可能是原告或被告，但其在离婚诉讼过程中的诉讼地位与对方当事人是平等的，诉讼权利、义务与对方当事人是对等的，适用法律上与对方当事人是平等的。这一条第(二)项、(三)项的规定符合《宪法》第三十三条第二款“……公民在法律面前一律平等。”《民事诉讼法》第八条“……当事人有平等的诉讼权利……对当事人在适用法律上一律平等。”、第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处理自己的民事权利和诉讼权利”的规定，应当是合法有效的。既然离婚案件中的无过错方，在离婚诉讼中作为被告没有行使反诉损害赔偿的请求权，离婚后一年内可以另行起诉，那么依据宪法第33条第二款，民事诉讼法第8、13、108条的规定，离婚案件中无过错方作为原告在起诉离婚时没有提出损害赔偿请求的，事后（比如说离婚后一年内）为何又不可以请求损害赔偿呢？因此，本条第（一）项与法律相抵触且与第（二）、（三）项相互矛盾。

    四、《交通事故处理办法》与《医疗事故处理条例》

    1、《交通事故处理办法》与《医疗事故处理条例》对精神损害赔偿有相关的规定，是予以肯定的。

    《交通事故处理办法》第三十六条“损害赔偿包括以下项目：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿金、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。”第三十七条第八项“死亡补偿费，按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年……” 《医疗事故处理条例》第五十条规定损害赔偿的项目：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金。其中第（十一）项“精神损害抚慰金：按医疗事故发生地居民平均生活费计算，造成患者死亡的赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”

    2、《交通事故处理办法》对因交通事故造成被害人残疾的，没有规定精神损害赔偿。

    《医疗事故处理条例》第五十条第(五)项“残疾生活补助费：根据伤残等级……自定残之月起最长赔偿30年……”第(十一)项“精神损害抚慰金：……造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”根据上述的规定,可得出“残疾生活补助费”只是因造成患者(被害人)残疾给予患者（被害人）生活上的补助，而不包括患者（被害人）因被致残而遭受精神损害的赔偿，因医疗事故造成患者(被害人)精神损害的，有专门的“精神抚慰金”的规定。

    《交通事故处理办法》第三十七条第(五)项“残疾者生活补助费：根据伤残等级，按交通事故发生地平均生活费计算，自定残之月起，赔偿20年……”，这一规定与《医疗事故处理条例》第五十条相比较，一、这两部行政法规对“残疾(者)生活补助费”概念的使用是相同的；但《医疗事故处理条例》中却还有“精神损害抚慰金……造成患者残疾的赔偿年限最长不超过3年”的规定，因此，根据前面的论述，说明《交通事故处理办法》中的“残疾(者)生活补助费”并不包括精神损害赔偿金(抚慰金)。二、从两部行政法规对“残疾(者)生活补助费”的计算标准上看，虽然《交通事故处理办法》是1991年制定的，但若“残疾者生活补助费”包括精神损害赔偿金(抚慰金)，那么，“残疾者生活补助费”(自定残之月起20年)不会也不能低于《医疗事故处理条例》中的“残疾者生活补助费”(自定残之月起30年)的计算标准。因此，《交通事故处理办法》中对致被害人残疾的，没有精神损害赔偿的规定。因交通事故侵权，受害人遭受精神损害，一般都是因被害人的身体权遭受损害而导致的。因此，根据上述规定，此类侵权造成的精神损害即造成被害人伤残或死亡的情形。依据《交通事故处理办法》第三十六条和第三十七条第(八)项的规定，造成被害人死亡的，侵权人就应当给予被害人近亲属精神抚慰性质的“死亡补偿费”予以抚慰。但该办法并没有对交通事故侵权造成受害人伤残而遭受精神损害的赔偿予以规定，在司法实践中，可参照适用《医疗事故处理条例》的类似规定。

    五、刑事法律规范

    1、我国现行刑事法律及刑事方面的司法解释对刑事案件被害人要

    求精神损害赔偿的规定均是否定的。

    《刑法》第三十六条第一款“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除了依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”刑法的这一规定，实际上是将犯罪分子对被害人造成的精神损害的赔偿排除在刑法保护之外。

    《刑事诉讼法》第七十七条第一款“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称法释(2000)47号)第一条“因人身权受到犯罪行为的侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(下称法释(2002)17号)规定“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对刑事案件被害人的犯罪行为而遭受精神损失而提起附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”上述刑事诉讼法律规范及司法解释，实际上是将刑事案件被害人因犯罪行为造成精神损害而请求精神损害赔偿排除在刑事诉讼法律规范的保护之外。

    2、我国现行刑事法律规范将刑事案件被害人因犯罪行为造成精神损害排除在其保护之外是不合理、不科学的。

    (1)刑事附带民事诉讼的性质，实际上还是民事诉讼。而将民事案件与刑事案件合并审理，只是为了节省司法资源，及时有效地对案件进行审理，提高审判机关的办案质量和效率，因此，刑事附带民事诉讼案件“应当适用同类民事案件应遵循的共同的实体法律规范”。⑿即应当适用《民法通则》、《婚姻法》等法律及有关精神损害赔偿的司法解释，才符合刑事附带

    民事诉讼的性质，才能严肃的惩治犯罪，合理的维护刑事案件被害人合法

    的民事权利，有效的维护社会秩序。

    (2)某些特殊案件虽然未给刑事案件被害人造成多大的物质上的损害，但对被害人造成精神上的损害是极大的。比如强奸案件，往往被害人在精神上的损害远远超过物质上的损害，被害人遭受精神痛苦或许是几年、几

    十年，甚至是一辈子都难以抚平。将强奸案件的被害人精神损害赔偿排除在刑事法律规范的保护之外，如何坚持法律面前人人平等？如何坚持刑法的基本原则？如何平衡犯罪分子与被害人的合法权利和利益？

    有观点认为对犯罪分子判处刑罚，实际上也是对被害人的精神抚慰，这种观点是不合适的。犯罪分子受到刑法处罚，是国家为维护社会秩序，由检察、审判等国家机关代为行使的公法上的权力，而犯罪行为给被害人造成的物质损害、精神损害是被害人(自然人)受私法保护的权利。因此，刑法的处罚不能与民事责任混为一谈。再则，两者(公权力与私权利)被侵害的对象也不同，故请求维护公权力和私权利主体也不同。因此，我国现行刑事法律规范将刑事案件被害人精神损害赔偿排除在其保护之外是不合理的。

    (3)《刑法》第三十六条、《刑事诉讼法》第七十七条、法释(2000)47号第一条第二款、法释(2002)17号的规定与《婚姻法》第四十六条第(一)项、《交通事故处理办法》第二十三条、三十五条、三十七条第（七）项、《消费者权益保护法》第四十一条等的规定相互矛盾。

    如：因交通事故造成被害人死亡的，依据《交通事故处理办法》的相关规定，在司法实践中这些刑事附带民事诉讼案件，犯罪分子承担了给付被害人精神抚慰性质的“死亡补偿费”。另，依据《婚姻法》第四十六条第(一)项，因重婚而导致离婚的，在重婚刑事附带民事诉讼案件中，无过错方的配偶有权请求精神损害赔偿。因此，我国现行刑事法律规范及司法解释将刑事案件被害人精神损害赔偿排除在其保护之外的规定与相关法律、法规关于刑事案件被害人精神损害赔偿的规定是相互矛盾的。

    六、其他如《国家赔偿法》第二十七条、《消费者权益保护法》第十一条、四十一条、《产品质量法》第三十二条等也有精神损害赔偿的规定，由于篇幅所限，在此就不再一一论述了。

对精神损害赔偿立法司法的建议

    “精神损害赔偿”这个词，越来越深入普通百姓心中，而普通百姓能理解“死亡赔偿金”、“死亡补偿费”、“残疾赔偿金”的性质和含义吗？能理解“精神损害抚慰金(费)”与“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”等的关系吗？普通百姓不能理解。 建议，与其出更多的司法解释，做更多的法制宣传来讲解说明，倒不如将所有的法律、法规中有关精神损害赔偿的名词、概念统一使用，如：“精神损害赔偿”、“精神损害赔偿金”、“精神损害抚慰金”等；将法律、法规中有关精神损害赔偿相互矛盾的规定废除；将最高人民法院的司法解释更加严肃化、规范化、统一化，更加符合我国国情。具体建议如下：一、将精神损害赔偿作专门立法予以规定，如“精神损害赔偿法”或置于民法典的债篇之中。二、将《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《交通事故处理办法》等法律法规中关于因侵权造成被害人精神损害的具体规定予以删除，统一适用精神损害赔偿的专门立法等。如“造成他人伤残、死亡的适用‘精神损害赔偿法’的相关规定。”三、加强最高国家司法机关的司法解释工作，对司法解释更加严肃化、规范化，必须坚持司法解释不得与宪法和法律相抵触，不得与原法律的规定相冲突。

    参考书目：

    《人身权法论》（修订本）杨立新著，人民法院出版社2002版（本文中引用①④⑤）

    《民商法研究》（修订本）第四辑王利明著，法律出版社2001年版（本文中引用②③）

    《人民法院案例选》1999年第四辑中国应用法学研究所编时事出版社2000年版（本文中引用⑥⑦⑧）

    《损害赔偿法原理》曾世雄著，中国政法大学出版社2001年版（本文中引用⑨⑩⑾）

    《审理名誉权案件司法解释理解与适用》梁文书、杨立新、杨洪逵编著中国法制出版社2001年版（本文中引用⑿）