【案情】

江西省天某生物技术开发有限公司(以下简称天某公司)诉广东海某药业有限公司(以下简称海某公司)、何某平侵犯商标专用权纠纷一案，江西省南昌市中级人民法院一审判决：一、海某公司立即停止使用“海某EM原露”名称，立即停止生产、销售“海某EM原露”产品，立即停止“海某EM原露”的广告宣传;二、何某平立即停止“海某EM原露”的销售行为;三、海某公司赔偿天某公司损失6万元。

天某公司认为一审判决赔偿数额过低，海某公司认为一审判决海某公司赔偿天某公司损失6万元不当，分别向江西省高级人民法院提起上诉。江西高院向何某平送达诉讼文书时发现，何某平销售侵权产品的门店已终止经营，营业执照也已注销。

鉴于此情况，天某公司、海某公司均向江西高院提交了何某平可退出二审诉讼的书面申请，后江西高院裁定准许不列原审被告何某平为本案二审当事人。

【评析】

原审被告何某平可以退出二审诉讼，理由如下：

1.能否退出二审诉讼，应从上诉请求的范围来考察。

民事诉讼法第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。天某公司、海某公司的上诉请求均与何某平无关，故二审法院不再审查一审判决与何某平有关的判项。何某平退出二审诉讼不损害自身和他人的合法利益，因此，即使法律没有明文规定退出二审诉讼程序制度，法官也没必要解释该诉讼退出行为系法律所禁止。

2.能否退出二审诉讼，应当审查二审诉讼内容与退出者的关联程度。

就本案而言，2001年修订的商标法第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”2013年修订的商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”何某平销售侵权产品的门店已终止经营，营业执照已注销，实质是何某平已全面履行一审判决第二项，天某公司一审诉讼请求目的已经全面实现，二审诉讼内容与退出者何某平无关联。

3.退出二审诉讼应充分尊重当事人的意思自治。

民事诉讼法第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在民事诉讼程序中，当事人的诉讼行为不违反法律、行政法规强制性规定，不损害国家利益、社会公共利益、社会公序良俗，不侵害案外人合法权益的，其意思自治应当受到尊重，受到推崇并成为法官的司法理念。天某公司、海某公司获知二审法院无法直接向何某平送达诉讼文书时，分别向法院提交何某平可退出二审诉讼的书面申请，可视为双方已达成何某平可退出二审诉讼的诉讼契约，其合同内容符合民事诉讼目的，有利于实现上诉人利益的最大化，且不损害他人利益。

4.退出二审诉讼可节约诉讼成本，提高诉讼效率。

诉讼是解决民事纠纷的方法之一，但诉讼成本和诉讼获益始终存在博弈。当事人作为一个自由的理性人，认为一审判决客观公正且主动履行判决义务的，事后不参加该案其他当事人发动与自身利益无关的上诉程序，是其选择自身利益最大化的方式。因此，如果该当事人的退出诉讼行为不危及程序的安定，不损害他人利益，反而有利于公平正义的实现，该行为应为法律所允许，其退出二审诉讼应受尊重并得到法律保护。我们假定不准许天某公司、海某公司提出何某平退出二审诉讼的申请，按照法律程序必定是卷宗退回南昌中院，由南昌中院通知天某公司或海某公司预交公告费，向何某平公告送达上诉状;待何某平答辩期满后重新向二审法院移送卷宗，再由江西高院通知天某公司或海某公司预交公告费，向何某平公告送达应诉通知书、开庭传票等法律文书;江西高院作出判决后，又通知天某公司或海某公司预交公告费，向何某平公告送达终审判决书。三次公告，法院和当事人的时间、经济消耗自不待说，更为严重的是由于天某公司、海某公司已提出何某平可退出二审诉讼的申请，法院通知其中任何一方预交本案的公告费都无法律依据且极有可能遭到抵制，容易出现“诉讼僵局”，使诉讼难以顺利进行。

综上，何某平已停止“海某EM原露”的销售行为，诉讼文书直接送达不能，公告送达也无实际意义，二审法院裁定准许不列原审被告何某平为本案二审当事人不违反法律规定。该裁定保证了当事人行使诉讼权利，保护了当事人的合法权益，达到了及时维护社会秩序、经济秩序的诉讼目的，且节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。