广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2010)穗中法民一终字第3718号
上诉人(原审原告)黄XX。
委托代理人郑*家，广东东方星联律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)奥X*国际(中国)有限责任公司广州分公司。
负责人XXX，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)奥X(中国)有限责任公司。
法定代表人****，该公司副总裁。
两被上诉人共同委托代理人任**，大律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人李**，大律师事务所律师。
上诉人黄X斌因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2009)番法民一初字第4453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2001年5月1日，原告入职奥X尼国际(中国)有限责任公司(以下简称奥X尼公司)。2005年1月1日，原告与奥X尼公司签订一份期限至2006年12月31日的劳动合同。2007年1月，原告与奥X尼公司同意延续劳动合同，期限至2008年12月31日。2008年12月26日，奥X尼国际(中国)有限责任公司广州分公司(以下简称奥X尼广州分公司)代表奥X尼公司与原告签订一份劳动合同，合同期限自2009年1月1日起至2009年12月31日止，原告的岗位为技术经理，被告可根据业务经营需要及原告的能力和表现变更其工作岗位。为原告提供连续的在职培训是被告的政策，被告认为适当时，可以向原告提供脱岗培训。另，原告的工资为22358.87元/月，2008年度广州市职工月平均工资为3780元。
2009年4月初，被告以原告不能胜任工作为由对原告安排培训，并以当月底对原告进行考核，结果认定原告未通过考核。2009年4月30日，奥X尼公司向原告发出终止劳动合同的通知，通知的主要内容为：由于原告不能按上级主管的安排，完成职责内的工作任务，奥X尼公司决定于2009年4月30日与原告终止劳动合同。同时按照劳动合同法的规定，原告获得的经济补偿金共75950.87元。该法定经济补偿的计算方法为(1)根据劳动合同法的规定，劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。广州市番禺区人民政府公布2007年度番禺职工平均工资为2233元，三倍即6699元;(2)计算法定经济补偿的年限为2001年5月1日至2009年4月30日止，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿，共计8个月工资，总计53592元;(3)奥X尼公司向原告支付一个月工资为代通知金共22358.87元。通知要求原告在2009年5月30日前签订协议书并领取经济补偿金。原告于当日在上述通知上签名表示收到该通知。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，奥X尼公司于2009年4月30日以上诉人不能按上级主管的安排，完成职责内的工作任务为由决定终止双方的劳动关系，但是奥X尼公司所提供的证据不能充分证实其终止双方劳动关系有合法事由，原审据此认定奥X尼公司构成违法解除劳动关系得当。奥X尼公司对此虽有异议，但是未提起上诉，视为服判，故本院亦认定奥X尼公司于2009年4月30日违法解除与上诉人之间的劳动关系。则奥X尼公司应依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定向上诉人支付经济补偿金和赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。故对上诉人于2008年1月1日之后的赔偿金，应按照本地区上年度职工平均工资的三倍即11340元为基数计算赔偿金，则上诉人应获得赔偿金为34020元。双方当事人对此无异议，本院予以确认。对上诉人于2008年1月1日之前应获得的经济补偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定不应溯及既往适用，故对上诉人于2001年5月1日至2007年12月31日期间应获得的经济补偿金，应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款的规定，以企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资为计算基数。上诉人二审时主张按照24221元为计算基数，但是考虑到其一审时明确表示按照22358.87元为基数计算经济补偿金，是对其权利的处分，应予以照准。故本院按照22358.87元计算其在2001年5月1日至2007年12月31日期间的的经济补偿金，应计算为22358.87元×7个月为156512.09元。上诉人主张的代通知金欠缺法律依据，原审不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人关于经济补偿金的上诉请求基本成立，本院予以相应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律略有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院(2009)番法民一初字第4453号民事判决第二项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院(2009)番法民一初字第4453号民事判决第一项为：奥X尼国际(中国)有限责任公司、奥X尼国际(中国)有限责任公司广州分公司应于本判决送达之日起十五日内向黄X斌支付解除劳动合同的经济补偿金156512.09元和赔偿金34020元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费10元由奥X尼国际(中国)有限责任公司、奥X尼国际(中国)有限责任公司广州分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 斯
代理审判员 亚
代理审判员 平
二O一O年 十一 月 二 日
书 记 员 莹
