辽宁省沈阳市中级人民法院   马晨光

论文提要：

随着我国市场经济的成熟并快速发展，雇佣活动越来越普遍地进入社会的各个方面，大到城市建设小到家庭用工，雇佣关系已成为促进社会经济发展和人们生活水平提高的基本经济活动关系之一，同时又由于雇主提供保护措施不到位，雇员自我安全保护意识欠缺，出现的雇员人身受损害的问题越来越多，法院受理的此类案件也不断增加，加之相关的法律规定不够具体明确，不同法律之间对此的规定又不尽相同，因而法官对法律的理解也有分歧，容易导致司法的不公平，影响法院的公信力。

当前《侵权责任法》在实践中适用存在以下问题需要进一步分析：1、关于雇主应当承担赔偿责任问题。包括雇员在雇佣活动中受害、雇员在雇佣活动中致第三人受害及雇佣活动中第三人致雇员受害三方面在实践中如何赔偿认定及法律适用；2、雇主的追偿权和雇员对雇主的赔偿问题。雇佣法律关系纠纷中不仅涉及对雇主和雇员之间的责任认定，更引起我们思考的是由于雇员的故意和重大过失给雇主造成严重损失的赔偿；3、定作人、发包人在雇员人身损害的侵权责任纠纷中赔偿责任认定。定作合同、承包合同领域的选任过失，认定相应的安全生产条件和能力如何作为审查定做人、发包人有无选任过失的内容亦应当属于我们思考的问题。

以下正文：

2009年12月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过《中华人民共和国侵权责任法》是我国民事立法活动中又一次极为重要的成果，对于保护自然人、法人和其他组织的合法权益，明确侵权责任、预防并制裁侵权行为，化解社会矛盾，减少民事纠纷，促进社会公平、正义具有重要意义。但由于成文法固有的特征，《侵权责任法》在许多方面只做了原则性规定，并不十分具体明确，特别对审判实践中出现的一些具体问题还没有做出规定；另外《侵权责任法》有的规定与现有的法律，司法解释还不完全一致，因此如何正确适用《侵权责任法》的有关规定还需要在审判实践中进行探讨、研究。以雇佣关系中发生的侵权纠纷为例，《侵权责任法》只有在第四章“关于责任主体的特殊规定”中第三十四条、第三十五条，做了原则的规定，而两条基本内容在实质上是相通的，只是对单位与其工作人员和个人之间在概念上做了区别，所涉及到的内容也仅仅是在从事雇佣活动中雇员致第三人伤害，雇主应承担的责任问题。而在审判实践中出现的许多问题远超出这个规定范围，只能依据《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）去处理。但在有些问题的规定又不完全一致。本文试对上述问题发表一下自己的体会和认识。为方便论述，本文没有使用《侵权责任法》中的“用人单位”“工作人员”“个人”等称谓，而一律使用“雇主”“雇员”来称谓。“执行职务行为”和“提供劳务”均称为“从事雇佣活动”。

一、关于雇主应当承担的赔偿责任问题

在从事雇佣活动中涉及侵害人身的一般有三种情况：一是雇员致第三人伤害；二是第三人致雇员的伤害；三是雇员因雇佣活动自身受到伤害。对于这三种情况，《侵权责任法》第三十四条中只对雇员致人伤害做了规定，而对于第三人致雇员伤害没有规定，对于雇员的自身伤害第三十五条对个人之间的雇佣关系做了规定。这主要是因为第三十四条所涉及的对象是指受劳动（合同）法调整的比较稳定的雇佣关系。另外还有不受劳动（合同）法调整的单位的临时雇员，是松散的雇佣关系，侵权责任法对此种情况没有规定。《侵权责任法》第三十五条涉及的是个人之间的雇佣关系，没有工伤保险问题，所以规定了“提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在该条款中没有对第三人致害和雇员自身致害进行区别，也没有规定雇主是应负有特殊责任，而只强调“根据双方各自过错承担相应的责任，”即无论雇员从事雇佣活动中因第三人侵权致伤，还是因自身受到损害，都与相对人根据过错责任处理，这规定不仅过于原则，也与司法解释的规定不一致。对于上述情况，笔者仅就不受劳动（合同）法和《工伤保险条例》调整的松散的雇佣关系中侵权赔偿案件雇主的赔偿责任具体问题谈谈自己实践中的认识。

1.雇员在从事雇佣活动中，致第三人伤害，雇主应承担赔偿责任。这一点《侵权责任法》与《解释》第八条、第九条的规定是一致的，因为雇员所从事的雇佣活动是为实现雇主的利益，可以这样认为，这时雇员的活动可视为雇主活动的延伸，所以雇主应当承担赔偿责任。《解释》第九条还规定“……雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任”。这个规定很重要，是对《侵权责任法》规定的补充，例如：陈某受雇于李某，为其开车搞运输，某日途经一村庄，村民在路边挖沟不让通过，陈某与村民发生争吵，气急之下，失手将前来劝阻的张某打成重伤。从这个案例来看，陈某在从事雇佣活动，为雇主的利益将人打伤，但其自身是有伤人的故意，是有重大过失。因此法院判决雇主李某承担赔偿责任，陈某承担连带责任。所以在审理此类案件时，不光要看雇员是否是在从事雇佣活动中致人伤害，还要审查雇员是否有“故意或重大过失”如果雇员存在故意或重大过失，就应当同雇主共同承担连带责任。

2.对于雇员从事雇佣活动中第三人侵权致雇员人身损害的问题的，在依据《侵权责任法》第三十五条规定的根据雇员与第三人各自过错承担相应责任外还要依据《解释》第十条规定，雇员可以“请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”因为雇员在从事雇佣活动时雇主负有对雇员的安全保护义务，雇主没有履行对雇员安全的保护义务致雇员受到第三人的侵害，雇员也应负有赔偿责任。因此在审判实践中，我们应当保护受害雇员的选择权。但如何适用选择权规定，司法界还有不同的观点：一种是请求权择一而行之，并且在得到判决后不允许因赔偿主体没有被执行力或执行力不足而对另一个赔偿主体提起诉讼；第二种观点不但允许行使一种请求权，在确定一个责任主体后，若受害人的损失得不到充分的赔偿，允许向另一个责任主体提起赔偿诉讼。我认为两种观点各有道理，也各存在偏颇。第一种观点容易造成受害人实际上得不到完全的司法保护；第二种观点容易造成受害人获得重复赔偿而损害他人的权益。笔者认为在此类案件的审判实践中可以依照《侵权责任法》、《解释》的原则规定，根据不真正连带责任的原理，把侵权第三人和雇主一并列入被告，判决终局赔偿主体——侵权第三人承担赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任，并在法律文书中明确保证雇主的追偿权。这样虽然也有瑕疵，但保证了受害雇员的合法权益，减少了诉累，也保护了法律公平。

3.关于因从事雇佣活动，雇员自身受到伤害，雇主的赔偿责任问题。在审判实践中遇到最多还是雇员因雇佣活动自身受到伤害的案件，对于此类案件，有关单位雇主的责任在《侵权责任法》第三十四条没有规定，这是因为有劳动（合同）法和《工伤保险条例》的相关规定可以认定工伤，就没有再行规定。但单位雇主雇佣的临时劳务人员，是不受劳动（合同）法和《工伤保险条例》的调整；对个人之见的雇佣关系《侵权责任法》第三十五条规定：“……根据双方各自的过错承担相应的责任。而《解释》第十一条则规定“雇员从事雇佣活动遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任”。这里要求雇主承担的是无过错责任，与《侵权责任法》规定完全不一致。这方面如何适用法律也有诸多不同的观点。笔者认为，应当根据《侵权责任法》规定的原则，按“双方各自的过错承担相应的责任”，这是因为首先《侵权责任法》作为法律而《解释》是司法解释，只是对法律的补充和具体化，在法律有明确规定时，应当依据法律。但在适用《侵权责任法》原则时，应当从雇主、雇员双方在安全保障方面各自所承担的义务为认定各自过错的基础，与是否履行了安全保证义务来划分各自的责任。具体如下：①对单位雇主实行过错推定原则，只要雇员在从事雇佣活动中受到伤害，就推定雇主存在过错，就应当承担赔偿责任，只有在证明雇员存在“故意或重大过失”的情况下，才可以减轻单位雇主的责任。这是因为单位雇主有全方位对雇员实行安全保障的义务（从工作环境、条件、设施、工具以及安全教育和安全监督管理），而且应当有能力履行这种全方位的安全保障义务。从上述保护义务来讲，只要是雇员出现安全事故，雇主单位就毫无疑义的要承担赔偿责任，也只有有证据证明雇员是故意自伤（残）或严重违反安全操作规程且不服监管的情况下。才可适当减轻单位雇主的赔偿责任；而雇员一般的疏忽大意不能成为减轻单位赔偿责任的理由，因为对雇员的安全监督管理，也是单位雇主应履行的“高度注意义务”之一。②对个人之间的雇佣关系也要在双方履行安全保障义务的基础上，来执行《侵权责任法》第三十五条的规定，但个人雇主对雇员的安全保障义务不是全方位的，主要在环境、条件、设施（工具）提供安全条件和负有对雇员指示方面的责任；而雇员一方往往对其受雇佣工作的内容具有一定的工作经验和技能，而这些经验和技能雇主往往是不具备的，因此安全操作和安全高度注意义务是应由雇员来承担的。为此一旦出现雇员受损害的事故，就要从双方应承担的安全保障义务来进行分析和认定划分责任。例如：甲雇乙为其房顶换瓦，并提供了上房的梯子，因木梯年久腐朽，乙将到房顶时梯子折断，造成乙跌落受伤。这过错责任主要在于雇主，因为它有提供安全设施和工具的义务；但反过来如果梯子是乙自带的，雇员就要承担主要过错责任。再如、甲雇电工乙为其房屋安电放线，但乙在安装完毕后合上电闸，试电时发现某处线路有故障就过去修理，由于忘记拉闸断电不慎触电身亡，这个事故的主要过错责任就在雇员乙自身，因为作为电工应当知道禁止带电作业，其自身应负有安全操作的高度注意义务；再如：甲雇乙为其在楼顶安装太阳能热水器，快完工时，天下起了雷雨，乙要停工，甲则要求安装完工后乙再下来，否则不付给工钱，结果乙被雷电击伤，这个过错责任应当完全由甲承担，因为雇员和雇主在雇佣活动中存在人身依附关系，正是雇主甲的指示造成乙受伤害。尽管个人雇佣关系存在人身受损害事故要依双方过错各自承担相应的责任，但雇主作为受益方，即使没有过错也应给雇员适当的补偿。

二、关于雇主的追偿权和雇员对雇主的赔偿问题

雇员在从事雇佣活动中致害第三人，雇主在承担了赔偿责任后是否可以向雇员追偿？雇员在从事雇佣活动中受到第三人侵害，雇主在向雇员承担赔偿责任后是否可以向第三人追偿？雇员在从事雇佣活动中对雇主财产造成重大损失，雇主是否有权向雇员提出索赔？这几个问题《侵权责任法》中都没有涉及。但在审判实践中，雇主承担前面两种赔偿责任其实都是代偿责任，是法律出于对受害雇员和受害第三人保护而规定的，但作为代偿责任不是终局责任，实际上不是赔偿而是一种垫付，因此如果不给雇主追偿权，在法律上不公平的。对此，全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）审议结果的报告》（2009年12月22日）明确了此问题，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。这实际上是授权给人民法院，也是对雇主追偿权的认可。《解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害有“故意或重大过失”的，雇主在向受害人承担赔偿责任后可以向雇员追偿；第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受第三人侵权造成人身损害的，雇主在对雇员承担了赔偿责任后可以向第三人追偿。这都明确的规定对雇主追偿权的保护，我们在审判中应当依照执行。在追偿的问题上，对第三人的追偿应当是完全的和充分的，对雇员的赔偿多少就可以向第三人追偿多少；对雇员的追偿则应根据实际情况从以下两点考虑：①雇员在致害第三人的行为中有“故意或重大过失”，如果一般的过失，则雇主不应追偿，因为雇员的行为一般都是职务行为。如：甲雇乙为其开车运输，某日在路上与丁发生交通事故，致丁受伤，交警部门认定乙负全部责任。这种情况应认定乙有重大过失，雇主可在承担了对丁的赔偿责任后向乙提出追偿要求；再如、甲雇乙为其开车搞运输，与丁开的车发生交通事故，致丁受伤并造成车辆损坏，交警部门认定乙负次要责任。此种情况，雇主在承担了向丁的赔偿责任后一般不宜向乙追偿。②在考虑到雇员在从事雇佣活动是为雇主利益工作的同时还要考虑到一些特殊行业的合理风险性，要防止雇主把经营的风险转移给雇员。因此，对雇主的追偿权保护不宜过高，视情节就低不就高，除非是雇员故意致害第三人。

关于雇主向雇员索赔的问题。《侵权责任法》和《解释》都没有规定，《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人和其他组织由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任”。第一百一十七条“损害国家、集体的财产，或者他人的财产的应当恢复原状或者折旧赔偿。”在《侵权责任法》没有规定的情况下我们应当依照《民法通则》的规定执行。所以雇员在从事雇佣活动中因过错给雇主财产造成损失，雇主有权向雇员索赔，但索赔范围和索赔标准方面尚有些问题值得商榷：1、索赔范围，对于直接损失部分，雇主索赔应予支持，对于间接损失是否应当支持，各地法院意见不一。如：甲雇乙为其开出租车，乙因违反交通规则与丁发生交通事故，乙负全部责任，甲向丁承担赔偿责任后，对乙提出诉讼要求：①返还其代偿的赔偿费用；②赔偿因交通事故造成的车损（超过保险理赔部分）；③赔偿修车期间造成的停运损失。对于前两项各地法院的意见是比较相同的，但对停运损失是否需要赔偿各地法院意见不一。有的认为停运损失是未得利益不应保护；另一种意见认为，停运损失是可实现利益的损失，应当给与赔偿。笔者同意第二种观点，判断是否应予保护的利益基本标准有两条。第一条是合法性，第二条是利益的实在性和可得性。出租车营运收入虽然有波动，但是是有保证的，在正常营运的情况下是完全可以获得的，是属于可得利益而不是可能利益，因此对于经认定属于可得利益的间接损失过错人是应当给予赔偿的；2、赔偿的标准，雇员从事雇佣活动中给雇主造成的财产损失与其他侵权行为造成财产损失的性质是有所区别的，除非有证据证明雇员存在主观故意。确定支持雇主索赔的标准要考虑如下因素：①造成财产损失的原因（是否由于雇主的指示、为雇主的利益）；②雇员过失程度；③一些特殊行业的风险因素；④雇员的经济能力。根据以上几点综合判断做出合乎法律维护公正而又贴近民情的裁判。但无论如何也不宜让雇员承担全部或过高的赔偿比例。

三、关于定做人、发包人在雇员人身受损害的侵权责任纠纷中赔偿责任的认定

承揽关系、承包关系已是当前社会经济活动的常见形态，当承揽人承包人作为雇主，在从事作业时其雇员出现了人身损害事故时，定做人、发包人是否应当承担赔偿责任也是审判实践中经常遇到的问题。《侵权责任法》对此没有规定而《解释》对此作了明确的规定。《解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定做人不承担责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的责任。”第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”这两条规定对于定做人、发包人在什么情况下承担赔偿责任、承担何种责任都有了明确的规定。《侵权责任法》没有规定《解释》有规定且又与《侵权责任法》不相抵触的情况下，应当依据《解释》的规定去执行。但在各地的审判实践中，对解释的这两条规定在理解和执行方面还有一定的不同认识，集中反映在对选任（资历）过失的过分解读和对安全生产条件审查方面的忽视。笔者查阅过各地法院的许多案例，发现许多法院对涉及此类的案件只要在行业规章上有从业资格要求的就认定定作人、发包人有选任过失，而绝少有因发包人对承包人安全生产条件未进行审查而承担责任的。说到底就是对法律理解的片面性，对此笔者提出如下意见：

1.要依据法律法规对承揽承包关系资质的限制性规定而不是以行业从业资格的规定来判断定做人和发包人是否有选任过失。在我国出于对产品质量、公共安全和社会利益的考量，许多行业都规定了从业资格要求，而对于承揽关系、承包关系的资质限制规定却极少（主要在大型建筑承包和高危行业的生产经营方面）特别是对承揽关系，几乎没有承揽人资质的限定，而行业从业资格规定仅仅是对从业人员限制并不能以此来对定做人和发包人进行过错追究。只有在法律法规对承揽关系、承包关系有明确资质限制的才可以来审查定做人、发包人的选任过失。

2.把承揽人、承包人是否具备相应的安全生产条件和能力作为审查定做人、发包人有无选任过失的重要内容。安全生产条件是保证生产安全，防止出现安全生产事故，避免造成雇员人身伤害的重要前提条件。如高空作业、安全索、安全吊篮、空中作业平台这些牢固可靠的安全保障设备如果缺失，就容易发生事故。所以定做人、发包人在把工作（工程）交付之前一定要认真审查承揽人、承包人安全生产条件，如果其不具备相应的条件就不应当把工作（工程）交付给他们完成，否则一旦其雇员出现人身损害事故，定做人、发包人就要承担选任过失的赔偿责任。3、在审查定做人发包人的选任过失时，对单位和个人应区别对待。单位定做人发包人一般都有一定规模、相应的专业水平，应当具有对法律的认知能力和对承揽人、承包人安全生产条件检查的能力，因而对承揽人承包人是否具有安全生产条件应当负有高度的注意义务，所以当承揽人、承包人因不具有安全生产条件造成对雇员的人身损害时，作为单位的定做人、发包人不能以“不了解情况”、“受理欺骗”等借口来阻却对他们赔偿责任的追究。相反，个人作为定做人、发包人他们往往不具有相应的专业知识，对于安全生产所必要的条件一般也知之甚少，又不具有审查能力，很难确定承揽人、承包人是否具有安全生产条件，所以一般情况下不宜以此来追究他们的选任责任。特别是对于那些因生活需要而与他人发生承揽关系和承包关系的定做人、发包人，除非法律有明确的规定，更不应该轻易追究他们因“安全生产条件”的选任责任。

综上所述，笔者认为：在《侵权责任法》规定过于原则不能全面包括的情况下，我们审理涉及雇佣关系中雇员受害侵权赔偿纠纷案件时要认真研究《民法通则》等法律中相关问题的规定，掌握并探讨《解释》对有关法律规定的解读和细化，正确体察民情和社会公理，对《侵权责任法》的适用做出深刻正确的理解和把握，做到对案件审理的公平公正和司法统一，为化解社会矛盾，促进社会的和谐发展和增加司法公信力做出积极努力。