【案情简介】

宫某于2013年5月份购置半挂货车一辆，挂靠在马鞍山某汽车运输公司名下，从事货物运输。宫某去世后，其家属将该货车过户给了薛某，但车辆挂靠协议没有变更或终止。赵某于2014年4月份开始驾驶该货车，与薛某口头约定月工资10000元，年底结清。赵某日常货物运输均听从薛某安排，营运期间所发生的过桥、过路费及加油等费用也有薛某支付。2014年8月该半挂货车被扣押后，薛某未再安排赵某工作，也未与赵某结算工资等待遇，赵某遂申请仲裁，要求马鞍山某汽运公司给付解除劳动关系经济补偿、2014年4月至2014年12月工资、未签订劳动合同二倍工资、未缴社会保险造成的损失等共计19万余元。

【裁决结果】

驳回申请人赵某的仲裁请求。

【实务分析】

理论界劳动关系的定义的表述千差万别，从其特征的实质把握来看，业界普遍认同为：“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系”。劳动关系具有形式上的平等性和实质上的不平等性、人身属性和财产属性等特征，这些特征也是大家的共识。

实践中，确认劳动关系是否成立主要依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

本案中，实际车主宫某与马鞍山某汽车运输公司签订了车辆挂靠协议，表现为宫某没有运输经营资质，以有资质的马鞍山某汽车运输公司名义从事运输经营活动，获得经营收益，这种挂靠关系、挂靠经营均没有法律依据。宫某去世后，其家属将该车辆过户给了薛某，挂靠协议未变更或终止，该汽车运输公司仍然继续按时向收取该车辆的少量管理费用，但并不享有挂靠车辆的收益分配，薛某是该车辆实际所有人，指派赵某日常工作，与赵某约定劳动报酬，承担车辆运输所产生的费用。对照劳动关系定义以及劳动和社会保障部12号文中须同时具备的三种情形，赵某与该汽车运输公司之间没有一条是符合的。因此，不能认定赵某与该汽车运输公司之间形成了劳动关系，由此因劳动关系而产生的赵某劳动权利当然也就不复存在，仲裁委遂作出上述裁决。

笔者同期也处理了一起徐某诉马鞍山某汽车运输有限责任公司某分公司工伤赔偿争议。王某将货车挂靠在马鞍山某汽车运输有限责任公司某分公司名下，雇佣徐某从事汽车营运工作，徐某工作中不慎受伤，伤残等级捌级，事后王某也将车辆过户他人。最后仲裁委裁决马鞍山某汽车运输有限责任公司某分公司承担徐某的全部工伤保险待遇23万余元(含工伤医疗费5万余元)。同样的挂靠关系所引发的争议、不同的仲裁请求，仲裁的处理结果截然不同，这种局面折射出实践中劳动关系的无序、政策制定、理解、执行的偏颇。

当前车辆挂靠中劳动权利义务处理政策之现状：

劳动关系一旦确立，劳动者的未签劳动合同的二倍工资、劳动报酬、加班费、社会保险、休息休假、培训就业等附随劳动权利也会随之而来。因此，车辆挂靠中劳动关系是否被确认就显得尤为重要。解决上述问题，目前与之相关联的政策规定主要有：

人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用人主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”。该条款实践中普遍被采用，但该条款只强调的“工伤赔偿责任”的责任主体，不能因承担了工伤保险责任，直接推导出伤者与具有用工主体资格的承包单位存在劳动关系的结论。

同样，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用人主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用人主体资格的发包方承担用工主体责任。”。该条款为什么还是强调“用工主体责任”，而不直接说视为与具备用人主体资格的发包方存在劳动关系呢?笔者认为，劳动关系如何确认，《通知》中第一条已经明确，第四条是针对非法转包情形，为保护劳动者所作出的特殊规定。一般人们普遍认为用工主体责任与劳动关系存在下的责任几乎可以划等号，以致有些地方针对非法转包情形直接依据该《通知》第四条确认劳动关系，但这种情形下劳动者与具备用人主体资格的发包方之间的关系完全不符合劳动关系的基本特征，因此，不宜以劳动关系论处，否则，实际车主就逃避了责任，由劳动关系所引发的一系列附随义务均由发包方承担也显失公平，更劳动力市场的有序运行。

最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条“第(四)款：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;第(五)款：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”。该司法解释出台前，最高院出台过两个答复意见：一是行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》(2006)行他字第17号：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”。二是最高院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》(2013)民一他字第16号：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系，”。这两个答复意见出自最高院不同的业务庭，结论有冲突之处，最后最高院以司法解释的形式统一了意见，回避了劳动关系问题，强调了“工伤保险责任”的主体问题。换句话说，从确认劳动关系角度上，采纳了最高院民一庭的答复意见，从工伤保险责任角度上说，肯定了最高院行政庭的答复意见。

最高院9号司法解释条款中“工伤保险责任”主体与人社部34号第七条异曲同工，只是又明确附加了工伤保险责任单位的追偿权，即赋予了工伤保险责任单位对实际车主的追偿权利，让实际车主也要承担相应责任，从而保证了不至于对工伤保险责任的单位显失公平。

因此，从上述规定中不难看出，司法实践中承担工伤保险责任不一定必须要以劳动关系的存在为前提(某种意义上已经颠覆《工伤保险条例》工伤以劳动关系存在为前提的理念)。在处理车辆挂靠劳动关系时，把劳动关系与工伤保险责任区别开来，双方不存在劳动法上的人身、财产、组织隶属关系的，就不构成劳动关系，相应的附随义务也就不复存在。对个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与实际车主(自然人)按雇佣关系处理，不能让既得利益者(实际车主)置身于事外。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定中“用工主体责任”概念应当修改或淡化。这类人员工作中发生工伤的，把由具有用工主体责任的用人单位承担工伤赔偿责任作为过渡性措施，同时赋予具有用工主体责任的用人单位的追偿权。这样一是能保障了受伤劳动者的赔偿请求权，二是能平衡了用工主体责任的用人单位权利义务不对等的损失，三是能警示用工主体责任的用人单位慎重挂靠。

延伸思考：

为了劳动力市场能合法、有序运作，减少以致于杜绝车辆违法挂靠经营等现象造成的不良后果，保障劳动者的合法权益不受侵害。笔者建议加大实际车主的雇佣责任，对个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与实际车主(自然人)按雇佣关系处理，由民法直接调整;为了公平、合理分担赔偿责任，节约诉讼成本，也为了避免颠覆国家法规(《工伤保险条例》)的理念，建议将此类驾驶员(自然人车主雇佣的)受伤的，纳入《侵权责任法》调整，将实际车主列为被告，也可以考虑同时将具有用工主体责任的用人单位列为第二被告或第三人，分清主次责任一并处理，以保证处理此类问题的合理、合法性和可操作性。