“包工头”受伤能否认定为工伤

律师观点分析

　　律师观点分析
　　冉律师代理的被告
　　案件基本情况:
　　原告巧家县鑫****公司（以下简称“鑫*公司”）诉被告昭通市***局（以下简称“昭通市*局”）及第三人岳**工伤保险资格认定一案，原告于2023年3月27日向本院提起行政诉讼。经原告同意，本案进入诉前调解阶段进行行政协调，因原告及第三人意见分歧较大故未达成一致意见。本院于2023年5月30日立案受理后于2023年6月2日向被告昭通市*局、第三人岳**送达了起诉状副本应诉通知书、举证通知书等文书。2023年6月27日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告鑫*公司的委托诉讼代理人周*，被告昭通市*局的出庭应诉负责人**及委托诉讼代理人冉进伟，第三人岳**的委托诉讼代理人蒙*、黄**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　裁判分析过程:
　　本院认为：一、关于被告昭通市*局作出《认定工伤决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。上述规定表明，具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件，鑫*公司作为违法转包、分包的单位，应视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。且“包工头”岳**作为劳动者，参与并承担着施工现场的具体管理工作且直接参与具体施工，其同样可能存在工伤的情形，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别；第三人岳**违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突，不能因为其违法承揽工程违反法律规范，而否定其享受社会保险的权利。故，鑫*公司作为具备用工主体资格的单位将其储粮罐制作和安装项目承包给不具备资格条件的主体实际施工，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。故，根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，故第三人岳**所受之伤符合认定为工伤的法定情形。被告昭通市*局依据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定出的编号530699202*****号《认定工伤决定书》，认定事实清楚、适用法律正确。
　　二、关于被告昭通市*局作出的《认定工伤决定书》的程序是否合法的问题。根据《工伤认定办法》第二十条“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行”。而本案中，昭通*局向原告鑫*公司、第三人岳**送达该工伤认定决定的时间已超过《工伤认定办法》规定的法定期限20日，属于程序轻微违法。但因其结论正确，且工伤认定送达期限超期并未对原告依法享有的重要程序性权利产生实质损害，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’:（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；”规定的情形，故对原告鑫*公司提出该《认定工伤决定书》程序违法，要求撤销的主张，本院不予支持。
　　裁判结果：
　　一、确认被告昭通市**局于2022年9月16日作出的编号：53069920***号《认定工伤决定书》违法。
　　二、驳回原告巧家县鑫*****公司的诉讼请求。
　　案件受理费50元，由被告昭通市*局负担