浅论建设领域工程款逾期支付之
反制手段的合法性
王阳 湖北海舟律师事务所 湖北省咸宁市
摘要：随着建筑业和房地产市场的飞速发展，建设领域中建设企业为了达到转嫁经营风险、榨取施工企业利润的目的，建设企业拖欠工程价款的情况时有发生，且有愈演愈烈之势。不仅危害施工企业的生存和发展，更可能使施工企业无力支付工人工资，从而对社会稳定产生不良影响。逾期支付工程价款是建设工程中最常见的纠纷之一，施工企业在除去运用法律武器，通过司法程序解决的方法之外，因建设工程的复杂程度高、影响力大等特点，会采用其他作方式为反制手段，要求建设企业及时支付工程价款。
关键词：建设领域 反制手段 合法性
一、工程款逾期支付现状及反制手段
目前，随着近几年社会经济下行、建设行业盲目宣传房地产产业的高效益，导致建设行业竞争激烈，呈现出产值逐年增长，但整体利润率过低，整体利润下降的问题。作为建设行业的甲方，为了转嫁经营风险，获得更高的利润，凭借其优势地位，与施工企业进行商业合作时，往往容易出现低价中标、垫资施工、拖欠工程款等问题。其中，在建业行业里垫资施工和拖欠工程款更是成为一种普遍现象，二者相互影响、相互联系。施工企业垫资施工已经成为常见之事，垫资施工使得建设企业在项目前中期降低资金成本，转移经营风险，而到项目后期乃至项目主体封顶之时建设企业又通过审计不及时、拖延工程竣工结算时间等方式拖欠工程款，一些建设单位即使在项目资金充足的情况下也会要求施工企业垫资施工并拖欠工程款。垫资施工与拖欠工程款的危害首先表现在因建设企业在项目运作过程中转移风险、降低成本，助长投资规模的过度膨胀，引发经济“过热”。其次表现在因为资金不足，施工企业在施工过程中不可避免地追求更低的建设成本，导致工程质量不可控制。这其中，拖欠工程款的危害更加巨大，拖欠工程款不仅会令垫资施工的恶性影响放大，同时严重影响施工企业的现金流不足，资金周转捉襟见肘，直接制约了企业的发展，更会影响工人工资的正常发放，构成社会不稳定因素。面对上述风险及危害，处于弱势地位的施工企业，一方面因市场竞争激烈等原因不得不接受此类任务，另一方面施工企业也在积极寻求反制手段。
随着我国法制不断健全、法律不断完善，我国法律对于垫资施工和拖欠工程款等建设行业常见问题的解决已提供相应的施工企业权利保护途径，主要体现在我国的实体法上的规定。如《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对于承包人的优先受偿权的规定，以及自2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中对于施工企业均采取相对保护的原则。以上法律及司法解释均在实体权利上对施工企业提供保护，而近年来因“执行难”问题不断被社会公众提及，全社会上下要求法院对“执行难”问题提供切实可行的办法，不断呼吁就执行问题进行司法改革。自最高人民法院至各县市基层法院也在这几年对执行问题进行回应，加大执行力度，使权利人的权益从实体到程序、从审理到执行能够切实得到保护。但是，目前因建设领域的相关纠纷往往比较复杂，审期较长，再加上当事人利用我国二审终审制度故意拖延等问题，导致相关纠纷通常需要大量时间、精力、金钱消耗而换得公正的民事判决书。即使获得了终审的民事判决书，也会因为执行问题而导致当事人权益无法落实，施工企业仍旧无法得到工程款或无法及时的全部的工程款。
在此困境下，施工企业往往会因拖欠工程款的情况发生在项目后期（如主体工程封顶之后），建设企业需要施工企业配合办理竣工验收以及协助办理建设工程竣工验收备案证（以下简称备案证），以此义务作为谈判筹码，要求建设企业支付工程款。之所以施工企业能以此作为反制手段，一方面是因为建设企业在项目主体封顶完工后需要办理竣工验收，否则无法将房屋交付给购房者，且若没有备案证则会因手续不齐，证件不全而导致无法办理不动产权证书，进而使得购房者拒绝收房并追究建设企业的违约责任。另一方面办理竣工验收和协助办理备案证是建设企业在项目建设过程中最后需要施工企业配合的工作，当建设工程办理了竣工验收及备案证后，该项工程实质上已经处于完成，之后即使存在维修等问题需要解决，建设企业也可以另找其他施工企业予以解决，此时施工企业将被完全剔除出该项目工程，对于被拖欠工程款的施工企业，再想追回工程款更是难上加难。故施工企业常以不办理竣工验收和不协助办理备案证作为反制手段，要求建设企业支付工程款。
二、反制手段的合法性
据上述可知，若企业双方在签署《建设工程施工合同》时，未约定建设企业的付款义务与施工企业的协助义务的履行顺序时，施工企业为了令建设企业及时支付工程款，在项目工程后期会以不协助办理备案证作为反制手段。事实上，也应当由建设企业将工程款支付完毕后，施工企业才有义务继续履行其协助义务。笔者分析令其具有合法性的原因有二：1、两个义务的法律性质不同；2、部门规章的明确规定。
（1）两个义务的法律性质不同
首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可知在建设工程合同中，建设企业的主合同义务是支付价款，而施工企业的主合同义务是建设工程，换言之施工企业的主合同义务是将符合合同约定的工程项目进行建设并交付给建设企业。因此，施工企业协助办理备案证的义务并非是主合同义务，此备案证虽然在一定程度上会影响建设企业对于该工程的运作，但实质上并未影响项目工程的建设及交付。因为该工程建设后该标的物并非会因为没有备案证而不存在，且一般在建设企业要求施工企业协助办理备案证的时候，都表明此时该工程已经完成建设，即施工企业已经完成了自己的主合同义务。因此建设企业不支付工程款与施工企业不协助办理备案证并不构成对价，一方违反了主合同义务，而另一方已然履行了主合同义务。
其次，协助办理备案证的合同义务属于附随义务。附随义务是指在合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。建设工程施工合同中双方义务上有表述，不再赘述，协助办理备案证的义务仅是在施工单位履行完施工义务之后，为了符合国家法律规定及维护工程相关手续能够办理的义务，其实质上是协助办理该工程已经达到合格标准的证明文件的义务，而非是建设工程义务的其中一环。因此协助办理备案证的义务性质是附随义务。根据我国《中华人民共和国合同法》相关法律规定，建设企业在未履行主合同义务的情况下，施工企业有权利拒绝履行附随义务。
（2）部门规章的明确规定
1、住房城乡建设部关于印发《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》的通知（建质〔2013〕171号）中所载的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（以下简称验收规定）第四条规定：“工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”以及第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：...（七）建设单位已按合同约定支付工程款。...”此规定属于住建部发布的行政规章，在法律法规未明确规定支付工程款与竣工验收、协助办理备案证这三者义务履行顺序的情况下，应当适用行政规章解决本案的核心问题，虽然上述规定属于行政规章，但是在司法审判中应当予以参考和运用。
首先，从行政规章的法律属性和民事法源地位进行分析，行政规章应当在民事审判中得到适用。到目前为止，我国没有任何法律条款明确规定行政规章不是法，反而《中华人民共和国立法法》将行政规章纳入了它的调整范围，这其实是确立了行政规章具有法律性质。
其次，行政规章具有民事法律渊源的地位。法律位阶，指法律发生冲突时，判断法律效力高低的依据。在不发生冲突时，所有的法律渊源效力均无高低之分，具有同等的效力。而且，规章是实现法律法规的意图的具体体现，其背后是法律法规为支撑。在法律未有规定的情况下，国务院对工程竣工验收和办理备案证此类事项规定在《建设工程质量管理条例》以及住建部对此类事项规定在《房屋建筑和基础设施工程竣工验收备案管理办法》中，已明确表示出此类事项应当按照行政法规、规章处理。在此情况下，《验收规定》第四条、第五条的规定，是对于国务院及住建部之前对此类事项未有更加具体规定的补充，并不与行政法规、规章冲突，更加不与法律相冲突，自然可以作为司法审判适用的依据。
最后，司法实践中，也有大量的民事判决书适用了行政规章，如在建设工程施工合同纠纷中关于工程质量问题就会适用《建设质量管理条例》作为裁判依据。说明将行政法规和行政规章作为参照，适用于民事审判并非罕见之事，而是大量出现在司法实践中。此举并不违反法院以法律作为审判依据的审判原则，反而是解决了大量在法律未有明确规定情形下因法律空白而导致疑难的案件，不但有效解决了当事人权益合法、合理保障的问题，同时也遏制了法官随意行使自由裁量权导致司法不公的现象。
2、根据《验收规定》中第四条、第五条的规定，工程竣工验收工作是由建设单位负责组织实施，且进行竣工验收的前提条件之一便是建设单位已按合同约定支付工程款。由于双方均未约定合同义务履行的顺序，而在法律法规及行政规章中对其有规定的，双方应当按照其规定履行义务。所以，建设企业与施工企业就工程款支付与协助工程验收的义务先后履行顺序，应当由建设企业先支付全部工程款并组织竣工验收，待竣工验收合格后施工企业才有义务协助其完成竣工验收备案。
三、我国司法审判中对此纠纷应由之判断
根据上述分析论证可知，对于此类纠纷在我国的司法审判中，无论是出于对两者纠纷的义务性质、法律地位还是出于保障涉案工程质量、及时解决房屋办证问题、防止诉讼过分迟延及避免生效法院文书在执行过程中可能出现的因顺序不明导致的阻碍等问题都应当认可由建设企业先履行支付工程款义务，施工企业后履行协助办理备案证义务的履行顺序，并就此做出判断，令律师制定诉讼策略或法官决定审判方向。
