“医疗美容”的法律风险分析
-------内蒙古理想律师事务所，王力律师
前言
医美行业正在中国蓬勃发展，但也乱象丛生。
依据根据公报案例显示咨询《2020年中国医疗美容行业洞察白皮书》显示，2019年中国医疗美容市场规模近为1769亿元，从业人员超十万名，医美用户1367.2万人，且市场规模以每年近20%的发展速度增长，方兴未艾。
但医美风险不可忽视，合法医师不到医美行业的30%，非法从业者十万以上；非法针剂高达七成，提供药物安全性存疑；中整协每年均20000起医美导致毁容的投诉。群魔乱舞。
从行业角度考虑，医美行业依然急需整顿，从消费者角度，明白其中的法律风险更加重要。
一、医美行业现状
行业整体
依据《医疗美容服务管理办法》：医疗美容（以下简称医美），是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。医美和生活美容差别巨大，可以用皮肤是否破损来简单区分是属于医美还是生活美容（用户可以用这大致判断）
随着医美成为社会普遍现象，医美的技术也日益成熟，医美项目不断细分，例如医美的起源就是综合医院的皮肤烧伤科，日益细化为眼部整形、鼻部整形、唇部整形、面部轮廓整形等等。
对于行业的法律规制，主要包括《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》《医疗美容服务管理办法》《中华人民共和国药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》《美容医疗机构、医疗美容科（室）基本标准（试行）》等。
针对机构要求具备《设置医疗机构批准书》和《医疗机构执业许可证》，经注册备案获得相应资质后方可开展执业活动；医美机构可以分为四类：美容医院、医疗美容门诊部、医疗美容诊所、医疗美容科（室）
针对医师要求具备《医师资格证》《医生执业证》《医疗美容主诊医生执业资格证》，此外针对美容外科医师还需有6年以上医美临床工作经历，针对美容牙科医师需有五年以上美容牙科或口腔科临床工作经历；针对护士要求具有护士资格，且须有两年以上护理工作经历。
用户
随着医美日益成为刚需、社会观念的变化和颜值经济的影响，医美用户群体急速扩大。数据显示医美用户整体收入较高，从事管理者岗位居多；用户多在一二线城市，学历以本科为主，但有下沉倾向。
从法律角度而言，对于用户的保护主要有《消费者权益保护法》《中华人民共和国广告法》《侵权责任法》《民法典》《产品责任法》等等，例如禁止虚假宣传，例如因医美导致的对用户侵权，那么用户可以要求医美机构承担侵权责任，同时这也可能构成合同中的加害给付。
例如某门诊所给王女士承诺可以把疤痕弄平弄白，于是王女士去美容院做疤痕治疗，结果不仅没有达到预期效果，反而导致疤痕增生严重，后续去医院发现存在浅二度烧伤。那么美容院就应赔偿损失。
二、行业相关合同中存在的法律规制以及证据收集
合同的成立
医美机构和用户之间存在医疗服务合同，有的时候医美机构并没有和用户签订这样一份合同，用户只是进行转账，而后在医美机构享受了服务，那么并不影响合同的成立。
民法典合同编规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式或其他形式，所以没有书面合同并不影响合同的成立，但是没有合同会导致事实的模糊。
医美用户可以通过发票、收据、转账记录、诊断单、手术单、风险告知书来证明存在医疗服务民法典律关系，没有发票可以向税务局投诉。
合同的主体
医美机构给用户提供的服务并结合医美现状，主要涉及两大主体：机构和用户，而机构既包括自身应有的资质，还包括对医师和护士资质的要求，由于医美的特殊性，往往还涉及麻醉药品使用资质。
机构本身必须具备资质才可以进行医美的操作，如基本的《设置医疗机构批准书》和《医疗机构执业许可证》，由于这类资质是比较难获得的，在实践中相当一部分机构实际上是无证操作，即非法行医。医美用户想知道自己所享受的服务是否正规，可以要求机构出示上面两项资质。
有了上述两项资质，机构还可能涉嫌超范围经营的法律风险，依据卫生部办公厅关于印发《医疗美容项目分级管理目录》的通知，目录将美容外科项目分为四级，四级均可开展的医美机构只有三级整形外科和设有医疗美容科或整形外科的三级综合医院，门槛很高。
例如门诊部开展不良文饰修复术、下颌骨肥大矫正术，诊所开展隆乳术、抽脂术、额部除皱术均属于违规操作，医美用户可以通过医美机构名称如某门诊部、某诊所等判断其相应可以开展的医美项目，从而迅速维权，这是快速判断的非常有效方法。对于医美用户而言，选择正规大型医院相对来说更有保障一点。
医美行业对于医师和护士具有严格的资质要求，用户对医师资格应当重视，查问其是否具有相关资质并要求出示，一般而言，正规机构相对更有保障。据新氧发布的《2020医美行业白皮书》显示2019年具备医美资质机构占比不足15%，合法医师仅占行业28%。
发生医美损害的情况，大多是因为医生没有资质或者机构没有资质，医生资质可以在国家卫健委官网查询医师的注册登记信息，如果没有那么医生就说没有资质。
合同的履行
诊前：虚假宣传，风险告知，术前检查
医美行业多存在夸大的广告宣传，例如没有资质宣称具备资质，不是医生宣称医生，《中华人民广告法》规定：广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一） 商品或者服务不存在的；（二） 服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；《消费者权益保护法》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
有的机构只是生活美容馆，但是这些机构打着医美招牌，前台背景墙有着某某医美大字，在店内工作服、广告栏等多处都标注“医美”字样。
这样的生活美容馆都违反《医疗广告管理办法》的规定。按照规定，医疗机构发布医疗广告，首先需要有医疗机构执业许可证，然后向上级卫生部门报批，再取得相关审批文件（即医疗广告审批证明）。
医美机构因获客需要和成单需要，在获客时市场夸大宣传，提供服务时又没有保障医美用户的知情权，侵害了医美用户的权益，这种情形出现时用户可以向消费者协会和市场监督管理部门投诉。项目手册、宣传册、产品册可以作为证据材料。
由于医美属于医疗行业，所以必须严格遵循诊疗规范，诊前，《医疗美容服务管理办法》规定：执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。医美用户没有看到风险告知书应当知道这也是医美机构其违法行为的一部分，可以在之后作为一部分证据以证明医美机构没有尽到诊疗义务。
实践中不少机构的风险告知书相当于免责条款，产生的任何责任机构都不承担。这属于民法典中的格式条款，《民法典》规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。一般机构提供的风险告知等相应材料都明显的权利义务失衡，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。所以即使消费者签署了上述不合理的免责条款，不会影响当事人主张正当权益
一般手术术前都要进行常规检查，针对特殊人群或者一些手术还有着更为严格的检查义务，如果机构没有尽到检查义务而盲目给用户进行手术导致医美损害，那么机构应当承担侵权责任。此外机构还应给用户制作病历，病历可以成为医疗美容维权的利器，出现医美损害用户应复印病历，复印之后要求机构封存，以避免机构篡改病历，机构拒绝可以向卫生局投诉。同时由于机构可能会无理拒绝，所以用户封存病历的请求一定要通过可以取证的方式提出，不然会对后续维权造成巨大困扰
诊中：医疗过错，产品风险
诊中，医美机构存在过错例如用药不当、手术失误以致出现不理想的效果，例如鼻子整歪了，双眼皮弄得一宽一窄等，用户针对机构的过错要积极取证。主要是对所使用的药品、材料或实施的手术有明确认知。
根据公报案例显示调研显示，医美机构所使用的的非法针剂高达七成，很多针剂只是具有安慰剂效应没有效用，有的针剂由于添加违禁物质而对用户造成损害，用户可以要求机构列出清单，清单可以在用户维权的路上作为重要证据。
产品风险也很普遍，根据公报案例显示调研显示，非法医美场所90%以上医美设备为假货。由于上述风险的存在容易导致术后的美容效果不佳，故医美用户可以和医美机构约定美容效果，或者自己留一张本来的照片，一定素颜不要PS，这样可以在之后作为对比。不少用户因之前的照片PS太过失真而无法证明造成了损害。
《浙江省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法》规定，对美容效果的约定应当以图片、音像等事后可以核对的方式保留。因美容医疗机构责任导致医疗美容达不到约定效果或者消费者容貌受损的，美容医疗机构应当根据消费者的要求退还费用或者重作，并依法赔偿损失。医美用户通过图片等材料的对比，可以直观的反映术后状况。
诊后：保密义务，护理责任
医美机构对于医美用户具有保密义务，实践中侵犯较多的为肖像权，即将用户之前的肖像和术后的美容照片进行对比以作宣传，用户发现这类行为之后可以要求医美机构立即停止侵权行为，赔礼道歉并且赔偿损失。
此外据根据公报案例显示咨询《2020年中国医疗美容行业洞察白皮书》显示，医美机构对用户的术后回访、术后关怀尚不健全，而恢复期的护理在很大程度上影响医美项目的最终效果，在实践中医美机构常将医美效果不显多推给用户自己护理不当，声称是用户自己的责任。由于用户对医美的认知不全，机构具有护理责任，机构有告知当事人注意事项等义务。
用户在此阶段应注意和机构的沟通，初期机构一般会承认自己错误，这样聊天记录和录音可以作为很好的证据，证明医美机构存在过错。
三、医美违约以及侵权的法律风险分析
违约与侵权
医疗服务合同存在两种可能，即没有履行或者履行和没有履行一样，与履行了反而造成更大伤害，即加害给付。
《民法典》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当医美机构没有履行或者履行了和没有履行一样，比如医美用户想去除疤痕，结果医美机构说我们做不了，那么医美用户可以要求机构退费，如果医美机构还有其他技术祛痘，那么用户既可以要求机构退费，也可以要求机构继续履行。
《民法典》规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。当医美用户想去隆鼻，结果机构给整歪了，那么这不仅构成违约，还构成侵权，因为这种不适当给付还造成了履行利益以外的其他损失。
但侵权责任和违约责任还存在区别，在归责原则上，违约责任的归责原则是以严格责任为主，过错责任为辅，只要医美用户有轻微过失，机构的赔偿责任就可以减轻；而侵权责任为过错责任原则，只有在医美用户有重大过失时才可以减轻侵权人的责任。在举证责任上，违约之诉不负举证责任，而侵权之诉中的举证责任相对较重，医美用户需要对侵权四要件进行证明，但《侵权责任法》规定三种举证责任倒置的情形，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料，在这三种情形下，推定机构存在过错。在损害赔偿范围上，侵权之诉可以主张精神抚慰金，而违约之诉不可。
用户应当审慎决定以何种方式起诉，因为违约之诉和侵权之诉差异较大。且一般而言一审结果对二审结果有重要影响，没有新的足以影响案情证据一般不会改判。
医美行业中常见的案由
依据《最高人民法院关于修改修改<民事案件案由规定>的决定》，医美可能涉及的案由包括：
人格权纠纷项下的生命权、健康权、身体权、肖像权、隐私权纠纷；
合同纠纷项下的医疗服务合同纠纷；
侵权责任纠纷项下的产品责任纠纷、医疗损害责任纠纷等。
本文章仅作为律师对相关行业以及业务的个人分析，在不同实务案件以及特定司法环境下可能存在一定区别，相关案件可以将本文作为参考，内蒙古理想律师事务所对本文有最终解释权。
