不良资产转让过程中的法律风险

不良资产转让过程中的法律风险

1. 债权转让中的限制性条款

    贷款行和借款人在借款合同中约定禁止贷款行或双方当事人擅自转让借贷合同项下权利义务。根据《合同法》第79条的规定，当事人约定不得转让的合同，债权不具有可转让性。在实践中存在着一定的问题。

2.转让协议签约主体问题

转让的债权应是合法有效具有可转让性且不得违背社会公众利益。鉴于金融机构各分支机构之间的相对独立性，债权转让应当由出让人（贷款行）与买受人（金融资产管理公司）签署转让协议并联合发布转让公告；如果是由贷款行上级机构（如省分行）代替其辖内各贷款行签约并发布转让公告的，则应当有总行的统一授权。在实践中，存在着无授权而省行代贷款行签署转让协议并发布转让公告的情况，可能会导致债务人主张转让无效。

3. 涉诉债权诉讼主体、执行主体的变更

最高人民法院《关于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〈2001〉12号）（以下简称“十二条”）仅对金融资产管理公司受让国有银行已涉诉不良债权后诉讼主体的变更问题做出了明确规定，但对于金融资产管理公司通过债权转让方式处置该等债权情形下诉讼或执行主体的变更，法律和司法解释则没有具体规定，这使得各地法院在实际当中掌握不一，有的法院直接裁定不予变更，有的法院则要求资产管理公司撤诉，然后由受让人再提起诉讼，甚至有的法院不予受理或暂缓受理。如此一来，必然对通过债权转让方式处置已涉及诉讼或执行的债权产生极为不利的影响，也使受让人与金融资产管理公司之间因债权转让产生纠纷。因此，就该问题，希望最高人民法院出台相应的司法解释就该问题予以明确。

4. 不良资产剥离的法律性质：债权转让还是合同转让？

债权性不良资产剥离的法律性质应为债权转让。首先，根据合同法的规定，合同转让须经对方当事人同意。由于不良资产债务人众多，如果以合同转让方式剥离不良债权，势必需要一一征得债务人的同意，这将导致不良资产剥离事实上不可行。其次，以债权转让方式完全可以实现剥离债权性不良资产的目的。由于银行已经履行了贷款合同项下的贷款义务，一般而言银行仅对借款人享有权利而不负担义务，债权转让仅通知债务人就可以生效，不必取得债务人同意。根据银行与资产管理公司就债权性不良资产剥离所签订的合同的内容来看，所转让的也是债权而非合同权利义务的概括承受。

5.原债权银行向受让方进行的债权转让，如不符合国家规定的剥离条件和范围，该种债权转让是否有效？

国务院规定的剥离条件和范围以外的不良债权转让是有效的。首先，《合同法》第79条规定，除根据合同性质、当事人约定或法律另有规定的外，合同权利可以转让。国务院的上述规定和《金融资产管理公司条例》只是行政规定，只是规定了当时金融资产管理公司的主要任务，并不能限制债权的可让与性。第二，合同法规定只有“违反法律、行政法规中的强制性规定的合同”，才应被确认为无效合同，而不是违反任何法律、法规的合同都无效。国务院的上述规定，并非是决定合同效力的强制性法律法规。第三，国务院规定的不良贷款剥离范围和额度是为了督促国有商业银行建立有效控制风险的内控机制，属于政策性的范畴；何况，国家同时赋予了金融资产管理公司全能型的投资银行功能，对不良资产可以采取多种手段进行重整和运作，因此，即便是在国务院规定之外剥离的不良贷款债权，只要在法律上完备了相关债权转让手续，该种债权转让就应当有效。金融资产管理公司收购的这类债权亦可以适用最高人民法院司法解释赋予的特殊实体及程序性规定。这样就完全符合国家成立金融资产管理公司的初衷，即防范和化解金融风险、保全国有资产等。

6.不良债权转让应履行的通知程序与普通债权的不同

合同法规定，债权让与在通知时对债务人发生效力。在金融不良债权从商业银行到金融资产管理公司的剥离过程中，由于债务人人数众多，部分甚至已杳无音讯，因此一一通知的方式很难做到。为此，最高人民法院在“十二条”司法解释中规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》第80条第1款规定的通知义务。

7.不良债权转让生效日如何确定？

在实践中，债权转让通常涉及三方当事人，转让人（债权人）、受让人、债务人。在债权转让过程中，转让人与受让人先签订债权转让协议，然后通知债务人。这里就涉及到债权转让时点问题，即债权何时发生转让。如果以协议生效日作为债权转让时点，则权利维护责任由受让人进行，但受让人的行为是否起到权利维护的效果，是否会招致债务人的抗辩，具有不确定性。同样如果由转让人来维护，同样会存在相似问题。实践中较为稳妥的做法是双方共同维护，并尽早进行通知。

8. 诉讼时效和担保时效、保证期间的问题

及时行使权利，并保留催收证据。

9. 债权的二重转让

因债权转让并不要求公示，受让人可能需要承担转让人就同一债权重复转让其他人的风险。因此，建议受让人在债权受让时要求转让人设立不存在重复转让的保证条款。

10.受让债权存在瑕疵。