诈骗罪与合同诈骗罪的区分历来是司法实践中认定的难点，由于合同诈骗罪的立案追诉标准较诈骗罪高，且目前还没有司法解释对加重量刑情节明确标准，因此在辩护过程中，辩护人也希望将诈骗罪往合同诈骗罪的方向辩护。

　　【基本案情】

　　南京某化工公司与十家被害人单位签订书面合同，长期为被害单位供应浓度≥20%的氨水。被告人王某为南京某化工公司法定代表人，其为牟取非法利益，安排该公司车队队长张某联系改装运送氨水的车辆，将槽罐车设置暗格(双仓)，联系某加水点，并指使驾驶槽罐车的郑某等在供货过程中为运输氨水的槽罐车暗格或通罐注水，在送货至下游供货公司后，由驾驶员从大仓内取出未掺水的氨水交给下游供货公司人员检验，待检验合格后打开暗格阀门，将混合后的氨水卸货给供货公司，或者将事先准备好装有合格浓度氨水的取样瓶(自备样)交给下游供货公司人员检验，待检验合格后再将已通罐掺水的氨水卸货给供货公司，并以总数量向供货公司结算以获取非法利润。经查，共计骗取十家公司货款143274元。

　　公诉机关认为，被告人王某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯刑法规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。　　

　　(一)诈骗罪与盗窃罪的区分

　　根据关键行为定位法，对行为的定性分析，应从犯罪行为的关键行为入手，即分析犯罪行为之所以能得逞，凭借的关键行为是哪种行为，这种行为就是犯罪中的核心行为，特征是：其他行为都是围绕这一行为展开，或者是这一行为的前期准备行为，或者是这一行为的后续延展行为，其他行为均服务核心行为，以共同实现犯罪目的。

　　如案例：犯罪嫌疑人某某以非法占有为目的驾驶货车进入工地盗窃价值较大的建筑材料，后即将驶出工地时不料被门卫询问来历，某某编造谎言欺骗保安后顺利驶出工地，后案发。根据本次犯罪得以实施的关键手段、方法可知，犯罪嫌疑人某某进入工地窃取财物，后驾驶车辆驶出，虽有其后编造谎言骗取门卫信任的过程，但该财物的取得是通过盗窃行为而非欺骗行为而取得，在实施欺骗行为前，犯罪嫌疑人已经取得财物，其欺骗门卫的行为是为延缓被发现的时间，是对其盗窃行为的掩饰、隐瞒。通过欺骗门卫取得对财物的持有并不是王某的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。因此，某某构成盗窃罪。

　　但是，如上述氨水诈骗案中，行为人为获取非法利润，采取隐瞒真相的手段，其过程基本是在被害人不知情的情况下秘密进行的。这种情况下，行为人是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得财物?

　　根据《刑事审判参考》第807号案例观点，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的取财行为，关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪;如无则成立盗窃罪。

　　又如案例：孙某是某危险品运输公司驾驶员，负责运输化工乳料，本来一直勤勤恳恳工作的他，偶然间听朋友说可以用水袋偷化工原料的法子，于是他便着手实施起来。运输化工乳料时，首先需要“空车”过磅，然后进入装货区进行装货。而孙某在“空车”过磅前先在驾驶室内放加满水的水袋或者水桶，随后在厂里把水偷放掉，再装货，这样就可以比厂里的记录多装一个水袋或者一个水桶重量的货物，最后再以每200kg乳料700-800元不等的价格卖给自己的朋友。目前，检察院以盗窃罪对孙某提起公诉。与上述相似的氨水诈骗案不同的是，本案为何定性盗窃罪?主要考虑的应该是，被害人有无转移占有财产的意思，即被害人明知自己的交付行为将导致丧失对财物的占有。在被害人将财物交给从事技术、劳务服务人员处理时，被害人只是临时将财物交付对方，在主观上并未放弃对财物的占有，此时行为人将财物偷换，定性为盗窃。

　　而在氨水诈骗案中，行为人事先预谋在运输过程中隐瞒真相，骗取财物，非法占有故意明显;在合同履行过程中，即交付氨水时，待被害人检验合格后，被告人采取措施以次充好并蒙混过关，且该行为是实现被告人犯罪意图的最关键的一环;后，被害人收货，但并不知道交付后的氨水是不合格的，且按照原合格氨水的价格支付，直到使用时发现被骗。上述情形符合诈骗罪的一般构成特征。

　　(二)本案被告人的行为应当构成诈骗类犯罪中的合同诈骗罪

　　合同诈骗罪与诈骗罪是是普通法与特别法的关系，是包容竞合的法条竞合关系，均是采取诈骗手段非法取得他人财物，而两罪的不同表现在两点：在客体方面，合同诈骗罪除侵犯公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章;而诈骗罪只侵犯公私财产的所有权，被规定在“侵犯财产罪”一章中。客观方面，合同诈骗罪与诈骗罪不同的是，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为。那么，如何认定合同诈骗罪，可以从以下三点分析。

　　第一，与被害人之间是否签订合同。合同诈骗罪属于扰乱市场秩序罪，故合同诈骗罪中“合同”应是以财产为内容、体现合同当事人之间财产关系，内容受市场秩序调整的合同，因此，赠与合同，劳务合同、行政合同等不能反映为经济活动的合同，一般不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。同时，根据合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式，因此，不管是以口头形式还是书面形式签订，只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”。

　　第二，是否实施了与合同内容相关的经济活动。即有没有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，如果客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，虽与被害人签订合同，但最终获得财物与该合同并没有直接的联系，就意味着“合同”仅是一种形式，犯罪行为仅侵犯了财产权，而没有扰乱市场经济秩序。

　　第三，“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。《刑事审判参考》第1264号观点认为，合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。如最高人民法院刘晓虎法官举例，甲通过隐瞒事实骗取了乙100万元资金。后乙找到甲要求退还被骗财产。甲谎称相关财产已被投资在房地产市场，经协商，甲与乙签订房地产合作合同。后乙发现房地产项目根本不存在，遂向司法机关控告而案发。该案中，被害人陷入认识错误作出财产处理与合同没有任何因果关系，故不构成合同诈骗罪。

　　【法院观点】

　　法院认为，被告人王某、张某等人系在签订、履行合同过程中，通过合同的虚假履行使得合同的相对方即被害单位陷入错误认识，从而按合同的约定交付财物，实现其非法占有目的，因此，本案以合同诈骗罪定性为宜，故对公诉机关指控的罪名予以变更。