横琴新区开发商违法建设夹层、厨房、洗手间及浴室，没收违法收入1.14亿元，并罚款489万元

裁判要点：

1.“任何人不得从其违法行为中获利。”房屋工程通过规划核实投入使用后，未经批准通过装修工程改变使用功能的，性质上属于房屋工程违法建设行为，应予行政处罚；为体现制裁性，不得以工程造价确定违法所得。

2.行政处罚的作出，既要合法，也要合理。在“违法建筑面积”与合法面积存在重合的情况下，违法建设与合法建筑之间无法分割出售，也无法单独确定权属，如按销售平均单价或者市场评估单价与违法建筑总面积的乘积计算，没收的违法收入明显高于应依法没收的实物价值，不符合比例原则。

3.蓝琴公司实施违法建设行为，将办公用房改建为公寓，提高了房屋销售价格从而获利。被诉处罚决定以现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的评估总价差额计算违法所得，该差额就是违法建设的市场价值，实际上就是与应没收的违法建设的实物价值相当，具有合法性和合理性。

广东省珠海市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）粤04行终232号

上诉人（一审被告）：珠海市横琴新区管理委员会综合执法局，住所地：广东省珠海市横琴新区德政街41号。

法定代表人：赵振武，局长。

应诉负责人：林新锋，副局长。

委托代理人：马志强，该局工作人员。

委托代理人：陈育娟，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：珠海市人民政府，住所地：广东省珠海市香洲区人民东路2号市府大院。

法定代表人：姚奕生，市长。

委托代理人：贾音，珠海市司法局工作人员。

被上诉人（一审原告）：珠海蓝琴发展有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区xxxxxxxxx（集中办公区）。

法定代表人：高继胜，董事长。

委托代理人：杨爽，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

委托代理人：黄晔，北京市中银（珠海）律师事务所律师。

上诉人珠海市横琴新区管理委员会综合执法局（以下简称横琴新区综合执法局）、上诉人珠海市人民政府（以下简称市政府）因与被上诉人珠海蓝琴发展有限公司（以下简称蓝琴公司）城建行政处罚一案，均不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院认定事实

2015年4月22日，珠海市横琴新区管理委员会规划国土局核发珠横新规土（建）[2015]030号《建设工程规划许可证》，载明建设单位为蓝琴公司，建设项目名称为xxxx大厦，建设位置为xxxxxxxxx，建设规模为本次报建总建筑面积127596.94平方米。该项目第6-27层均为开放式办公，图纸中除核心筒集中设置洗手间外，其余办公室空间内部均无设置厨房、洗手间、浴室及夹层。

2017年5月9日，珠海市横琴新区管理委员会规划国土局核发珠横新规土（建验）[2017]006号《建设工程规划条件核实合格证》，载明建设单位为蓝琴公司，用地项目名称为xxxx大厦，建设位置为xxxxxxxxx。2018年6月16日，蓝琴公司在珠海特区报上刊登交房通知，通知xxxx大厦业主办理交房手续。

2018年6月，横琴新区综合执法局执法人员在横琴新区房地产项目联合检查中发现xxxx大厦存在违法建设行为。6月15日，横琴新区综合执法局对蓝琴公司未取得建设工程规划许可证进行建设的行为立案调查，并向蓝琴公司发出《询问（调查）通知书》。6月20日，横琴新区综合执法局执法人员对涉案项目违法建设情况进行检查，拍摄现场照片并制作《现场检查（勘验）笔录》。2018年6月26日，横琴新区综合执法局向蓝琴公司发出珠横新综责改[2018]2284号《责令改正违法行为通知书》，责令蓝琴公司在2018年7月26日前改正违法行为，拆除未经许可建设的夹层、洗手间及浴室。

2018年6月22日至8月21日，横琴新区综合执法局分别对xxxx大厦7位业主进行询问，并制作《询问（调查）笔录》。上述业主均在笔录中称，开发商销售房屋时介绍是精装交楼，商住两用，既可以办公也可以当住宅居住，宣传册、沙盘和样板间均显示有独立洗手间、浴室及夹层，且开发商承诺以上所说为交楼标准；业主未委托开发商对房屋进行装修或改造，装修或改造本来就是开发商的交房义务（要与之前样板间和宣传资料等相符）；售楼时开发商要求《商品房买卖合同》与《改造及装饰装修协议书》同时签订，因开发商承诺是精装交楼，所以业主就签了字，业主并不清楚政府部门批的规划许可是什么样的，对于开发商按照《改造及装饰装修协议书》进行装修违反法律法规的情况并不了解；业主签订《改造及装饰装修协议书》后没有支付过装修款；在签订购房合同后已经办理了房屋预告登记，开发商没有在房屋毛坯状态下将房屋交付，2018年6月中下旬才收到开发商收房通知。

2018年7月13日，横琴新区综合执法局向蓝琴公司发出《履行责令限期改正通知催告书》，因蓝琴公司尚未接受询问调查，且尚未自行拆除所搭建的临时建筑物，整改进度缓慢，故催告蓝琴公司自觉履行。7月24日，横琴新区综合执法局执法人员对该项目6-27层办公用房进行抽样检查，拍摄现场照片并制作《现场检查（勘验）笔录》。

2018年7月25日，横琴新区综合执法局向珠海市横琴新区管理委员会规划国土局去函要求确认蓝琴公司开发建设的位于横琴新区xxxxxx号xxxx大厦（xxx）项目6-27层的所有办公用房（共476套）均加建厨房、洗手间及浴室，其中368套加建夹层改为复式的行为是否属于《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第九十条中规定的未取得规划许可进行建设的行为。7月27日，珠海市横琴新区管理委员会规划国土局函复横琴新区综合执法局，上述项目部分图纸中除核心筒集中设置洗手间外，其余办公室空间内部均无设置厨房、洗手间、浴室及夹层；在规划条件核实时，未发现该项目第6-27层中办公空间内部存在加建、改建厨房、洗手间、浴室及夹层的现象；来文所涉及的改变，在该项目完成规划条件核实工作后，未再申请建设工程规划许可。

2018年7月26日，横琴新区综合执法局执法人员对该项目6-27层未销售的办公用房进行抽样检查，并制作《现场检查（勘验）笔录》。8月10日，横琴新区综合执法局向蓝琴公司发出珠横新综责改[2018]2379号《责令改正违法行为通知书》，责令蓝琴公司在2018年8月17日前拆除未经许可建设的厨房及烟道。8月12日，横琴新区综合执法局就蓝琴公司未取得建设工程规划许可证进行建设一案举行了听证会，并制作了《听证笔录》。

2018年8月19日，横琴新区综合执法局再次向珠海市横琴新区管理委员会规划国土局发出《关于进一步确认xxxx大厦（xxx）项目涉嫌违反规划建设有关情况的函》，要求明确蓝琴公司在xxxx大厦项目6-27层办公用房内加建夹层、厨房、洗手间及浴室的建设行为，是否属于《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第九十条中规定的未取得规划许可进行建设的行为；上述行为是否需要申请办理《建设工程规划许可证》。8月20日，珠海市横琴新区管理委员会规划国土局函复横琴新区综合执法局：xxxx大厦（xxx）项目在完成规划条件核实后，涉及建筑物的平面布局、高度、使用功能等的改变，未申请过建设工程规划许可；根据《珠海经济特区城乡规划条例》第五十五条，蓝琴公司在xxxx大厦6-27层办公用房内加建夹层、厨房、洗手间及浴室的建设行为，应属需要申请建设工程规划许可的情况；经核，蓝琴公司未就上述建设行为申请《建设工程规划许可证》，且其对蓝琴公司核发的《建设工程规划许可证》已达到出让时规定的容积率指标。

2018年8月20日，横琴新区综合执法局委托xxxx建设工程顾问有限公司对xxxx大厦6-27层房地产违建建安费用进行评估。8月28日，横琴新区综合执法局委托xxxxx土地房地产估价顾问有限公司对xxxx大厦6-27层该460套办公用房（加建夹层、厨房（茶水间）、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的市场价值差额进行评估。2018年8月28日，横琴新区综合执法局对蓝琴公司销售经理王xx进行询问，并制作《询问（调查）笔录》。2019年2月20日，xxxxx土地房地产估价顾问有限公司就蓝琴公司在该项目的违法收入评估出具名为《珠海市横琴新区xxxxxx号601房等460套房地产现状条件与设定条件的市场价值差额评估》的房地产估价报告，评估市值为11,405.95万元。同日，xxxx建设工程顾问有限公司就蓝琴公司在该项目违法建设部分的建安费用评估出具名为《xxx（xxxx大厦）6-27层办公用房违建建安费用》的评估报告，评估金额为48,997,653.8元。2019年5月22日，横琴新区综合执法局致函珠海市横琴新区工商行政管理局，要求协助提供涉案项目相关的前期宣传资料。6月6日，珠海市横琴新区工商行政管理局函复横琴新区综合执法局，并提供xxxx大厦相关资料。2019年6月10日，横琴新区综合执法局对举报人何xx进行询问，并制作《询问（调查）笔录》。何xx向横琴新区综合执法局提交宣传资料（网页及视频）公证书。2019年7月5日，横琴新区综合执法局向蓝琴公司发出《行政处罚（听证）告知书》，告知拟作出的行政处罚，同时告知申请人有陈述、申辩和要求听证的权利。

2019年9月2日，横琴新区综合执法局作出珠横新综罚决[2018]管020号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认为蓝琴公司于2017年5月取得xxxx大厦项目《建设工程规划条件核实合格证》，其后在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在该项目6-27层共476户办公用房内均加建厨房、洗手间及浴室，并在其中的368户办公用房内加建夹层，涉及违法建筑面积总计为12750.25㎡；该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条的规定；根据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十六条和《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第九十七条的规定，该460套办公用房属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除的情形；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第三款和《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零三条的规定，结合横琴新区综合执法局依法委托的第三方评估公司出具的评估报告，作出如下行政处罚决定：一、责令蓝琴公司自收到行政处罚决定书之日起30日内拆除xxxx大厦项目6-27层中尚未销售的16套办公用房违法建设的夹层、厨房、洗手间及浴室；二、对已销售的460套办公用房，没收违法收入人民币114,059,500元；三、并处建设工程造价百分之十的罚款，罚款为人民币4,899,765.38元。

蓝琴公司对上述行政处罚决定不服，于2019年9月6日向市政府申请行政复议。市政府于2019年11月26日作出珠府行复〔2019〕757号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持了被诉处罚决定。

蓝琴公司的一审诉讼请求：1.撤销被诉处罚决定；2.撤销被诉复议决定；3.横琴新区综合执法局与市政府承担本案诉讼费用。

一审法院判案理由及结果

根据《珠海市横琴新区管理委员会综合管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，珠海市住房和城乡规划建设局在横琴新区辖区内行使的相关行政处罚职责整合划入横琴新区综合执法局，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。根据《广东省人民政府关于在珠海市横琴新区开展综合行政执法工作的公告》，横琴新区综合执法局具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权。依据上述文件，横琴新区综合执法局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。

根据横琴新区综合执法局提交的《现场检查（勘验）笔录》《询问（调查）笔录》等足以证明蓝琴公司未取得建设工程规划许可证进行建设，事实清楚，证据确凿。蓝琴公司称其加建夹层、厨房、洗手间及浴室的建设行为不需要申请建设工程规划许可，而根据《珠海经济特区城乡规划条例》第五十五条第一款的规定：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。涉及变更建设用地规划许可的，应当先申请变更建设用地规划许可。”第九十条第一款第六项规定：“相关单位或者个人具有以下情形之一的，属于未取得规划许可进行建设的行为：（六）擅自改变规划条件核实合格的建筑物、构筑物等建设项目的规划平面布局、规划标高、外部轮廓、层数、高度、面积、风貌、配套公共设施、规划使用功能等内容。”本案中，涉案项目第6-27层均为开放式办公，图纸中除核心筒集中设置洗手间外，其余办公室空间内部均无设置厨房、洗手间、浴室及夹层，蓝琴公司在办公用房内加建夹层、厨房、洗手间及浴室的建设行为，属于需要申请建设工程规划许可的情况。蓝琴公司该主张不能成立，一审法院不予支持。

《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条规定：“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第九十七条规定：“根据《条例》第七十五条第三款的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除的，包括下列情形：（三）可能损害公共利益或者造成其他不良后果。”涉案项目已经出售460套办公用房，且涉外业主居多，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除的情形。对于未出售的办公用房，仍登记于蓝琴公司名下，蓝琴公司完全能够自行拆除违法建设，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的。因此，横琴新区综合执法局分别作出责令拆除和没收违法收入的处罚，并处以罚款，符合法律规定。

但是，《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条第一款规定：“根据《条例》第七十五条规定对违法建设作出没收违法所得的行政处罚的，违法所得按照违法建筑物、构筑物查处时当地相当等级房屋价格确定，房屋工程按照销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。不能以房屋价格计算的其他工程，按照违法建设工程总造价确定。”第一百零五条规定：“根据《条例》第七十五条第三款的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除，具有下列不宜没收实物的情形之一的，应当依法没收违法所得：（一）难以分割使用或者无法单独确定权属的；（二）没收实物影响建筑物、构筑物、道路、桥梁、隧道、涵洞、管线其他部分使用的；（三）属于擅自改变规划使用功能等违法行为不适宜没收实物的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。”本案中，蓝琴公司在原规划为开放式办公空间内加建夹层、厨房、洗手间及浴室，该项目部分取得建设工程规划许可证，部分未取得建设工程规划许可证，两部分难以分割，无法采取改正措施消除影响，且不能拆除，横琴新区综合执法局对蓝琴公司处以没收违法所得，并无不当。但本案中，涉案项目应属无法以房屋价格计算的情形，根据上述规定，其违法所得应按照违法建设工程总造价确定。横琴新区综合执法局辩称，根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称全国人大常委会法工委）出具的法工委发〔2011〕1号函及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的立法精神，本案由于蓝琴公司将违法建设与合法建筑作为整体合并出售，且违法建设与合法建筑之间难以分割出售，无法单独确定权属，整体销售价格难以区分违法建设与合法建筑各自的销售价，因此，横琴新区综合执法局以现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的市场价值差额计算违法所得。然而，《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条已经对计算违法所得的方法作出了明确规定，即“不能以房屋价格计算的其他工程，按照违法建设工程总造价确定”。在法律法规有明确规定的情况下，横琴新区综合执法局应依照法律法规的明确规定计算蓝琴公司的违法所得。其根据法工委发〔2011〕1号函及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的立法精神，自行设定违法所得的计算方式，显属不当。故对该辩解意见，一审法院不予支持。另外，从违法所得计算方式的合理性来看，横琴新区综合执法局采用本案行政处罚的违法收入计算不具有确定性，其假设的前提是办公用房因违法建设工程增加的市场价值是正数，才能推导出“该460套办公用房现状条件与设定条件的市场价值差额为开发商销售违法建设工程而获得的利益”的结论，但实际上，随着房地产市场价格出现波动，有可能出现因违法加建的建筑物销售价格低于或等于正常办公用房销售价的情况，那么按照横琴新区综合执法局的计算方式，结果可能是负数或零，显然计算违法所得的方式不合理。横琴新区综合执法局依据其自行设定的计算方法计算蓝琴公司的违法所得，并据此作出被诉处罚决定，适用法律错误。

横琴新区综合执法局在调查或者检查时，均依法指派两名执法人员，并制作了《现场检查（勘验）笔录》、拍照、视频、《询问（调查）笔录》等，向蓝琴公司送达了《询问（调查）通知书》《协助调查催告通知书》等，且告知蓝琴公司陈述、申辩以及申请听证的权利，并根据蓝琴公司的申请，进行了听证。横琴新区综合执法局作出行政处罚程序合法。

横琴新区综合执法局作出的被诉处罚决定事实认定清楚，程序合法，但适用法律错误，应予撤销。市政府作出的被诉复议决定维持决定错误。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条之规定，判决如下：1.撤销被诉处罚决定；2.撤销被诉复议决定；3.责令横琴新区综合执法局重新作出《行政处罚决定书》。一审案件受理费50元，由横琴新区综合执法局负担。

当事人二审诉辩主张

上诉人横琴新区综合执法局的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回蓝琴公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由蓝琴公司承担。其理由如下:

（一）被诉处罚决定事实认定清楚，证据确凿，程序合法，一审判决对此也予以了确认。具体体现为：1.上诉人横琴新区综合执法局依法具有作出被诉处罚决定的法定职权。2.蓝琴公司在涉案项目6-27层476套办公用房内加建夹层、厨房、洗手间及浴室的行为属于需要申请建设工程规划许可的建设行为。3.涉案行为属于未取得规划许可进行建设的行为。4.涉案行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行为，其中已售的460套办公用房还属不能拆除的情况。上诉人横琴新区综合执法局分别作出责令拆除和没收违法收入的处罚，并处以罚款，符合法律规定。5.上诉人横琴新区综合执法局作出被诉行政处罚决定的程序合法。

（二）被诉处罚决定适用法律正确，一审判决认定错误，请二审法院予以纠正。首先，“没收违法收入”的计算方式应符合比例原则、体现过罚相当。对于计算“违法收入”方面的法律适用，一审判决认为应当适用《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条中“不能以房屋价格计算的其他工程，按照违法建设工程总造价确定”，来作为本案违法收入的确定依据，但实际上是一审判决适用法律错误。结合《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条规定：“根据《条例》第七十五条规定对违法建设作出没收违法所得的行政处罚的，违法所得按照违法建筑物、构筑物查处时当地相当等级房屋价格确定，房屋工程按照销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。不能以房屋价格计算的其他工程，按照违法建设工程总造价确定。”该条设定的“不能以房屋价格计算的其他工程”是相对于“房屋工程”而言的，实际上是指非房屋工程的其他建筑工程，如道路、桥梁、隧道、涵洞等，但是，本案的违法建设本就是房屋工程，是能以房屋价格计算的工程，因此，本案的违法收入根本不能以违法建设工程总造价予以确定。本案的违法建设是随着经济发展出现的新型违法建设，横琴新区作为中国（广东）自由贸易试验区，更需对此等违法建设情况率先作出遏制。但由于此新型违法建设具有其自身的独特性，与传统的违法建设不一样的是，涉案的违法建设与合法建筑是难以分割，违法建设甚至是依附于合法建筑，且两者之间甚至有重合、覆盖之处，若直接适用上述第一百零四条中的“房屋工程按照销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定”，则有可能导致处罚过重，也有可能有违行政合理原则、比例原则。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。全国人大常委会法工委出具的法工委发〔2011〕1号函答复关于违法收入以违法建设工程的销售收入而非工程造价确定的意见，实际上也就直接否定了一审判决确定的“违法收入以违法建设工程造价确定”的情况。在此背景下，本案通过评估得出的涉案460套办公用房现状条件（即室内均为精装修，其中平层单元附带厨房、洗手间，复式单元附带厨房、洗手间、隔层）与设定条件（即在现状条件的基础上，不考虑室内厨房、洗手间以及复式房中已间隔的隔层，其余装修状况不变）的市场价值差额，就是违法建设的市场价值，实际上就是与应没收的违法建设的实物价值相当，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的立法精神以及法工委发〔2011〕1号的答复意见，符合行政合理原则、比例原则及过罚相当原则。至于一审判决提出的所谓上述计算方式的不确定性问题“因房地产市场价格出现波动，有可能出现因违法加建的建筑物销售价格低于或等于正常办公用房销售价的情况”，实际上是一审判决对上诉人横琴新区综合执法局计算方法的不理解。须知道，类似本案的违法加建是为了将项目定位在“商改住”“商住两用”来获取巨大的商业利益，违法行为人才会大大增加建设成本的投入，因此，即便出现房地产市场价格波动，对于同样定位在办公用房的房地产，如精装的办公用房与简装的甚至毛坯的办公用房的销售价格差额或许会缩小，但也不会为零甚至是负数；而对于定位在“商改住”“商住两用”的类似本案的房地产与正常办公用房销售价格差额或许会缩小，但同样的也不会为零或者负数，这是市场规律使然。要知道，若房地产市场价格发生波动，那么各种定位各种类型的房地产都会受到影响，因此它们之间的销售差额不会发生太大变动。此外，需要说明的是，无论是法律明确规定的计算方法还是来源于法律本意衍生的计算方式，实际上都不可能尽善尽美，对其要求具有高度盖然性即可，须知道，在现实中，本就存在大量尚未明确或者存在瑕疵的法律问题需要进一步的立法、作出新的立法解释、司法解释等予以完善，上诉人横琴新区综合执法局根据行政处罚基本原则以及立法精神、立法解释确定本案违法收入的计算方式，在现行法律法规基础上，已是目前最为适当的、合理的方式。其次，如果按照一审判决，那横琴众多建设项目只需要承担没收工程造价等额的违法收入这一点点代价，就可以改变建设项目的功能和结构，将产业项目、实业项目轻松的转变为房地产项目。这种处罚方式将极大的影响横琴新区的定位和发展。珠海市自然资源局于2020年4月29日出台了《关于加强珠海市商办类建设项目全链条管理的实施意见》，该意见是在已有法律规定的基础上，更加细化及明确类似涉案行为的违法性，该意见的出台，实际上是珠海市“严禁商改住”的重大举措，从土地出让、方案审查、房屋测绘和产权登记、监督检查等全链条环节着手，加强对珠海商办类建设项目的管理。因此，请二审法院依据法律规定，顺应客观趋势，严惩涉案的违法建设行为，若放纵此等违法行为，相当于是让“商改住”合法化，势必严重影响横琴新区作为中国（广东）自由贸易试验区的定位。

上诉人市政府上诉称，被诉复议决定认定事实清楚，适用依据正确，请求撤销一审判决，维持被诉复议决定。其理由基本观点与横琴综合执法局上诉理由无异。

被上诉人蓝琴公司答辩称：一审法院适用《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条按照“违法建设工程总造价”确定违法收入合法、合理、过罚相当，应予维持。具体理由如下：

（一）从合法性看，横琴新区综合执法局自创的违法收入的计算方法没有法律依据，不具有合法性。横琴新区综合执法局将“该460套办公用房现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的市场价值差额视为开发商销售违法建设工程而获得的利益”作为被诉处罚决定违法收入计算方法没有法律依据；横琴新区综合执法局自认上述由其创设的计算方法是“来源于法律本意衍生的计算方式，实际上都不可能尽善尽美，对其要求具有高度盖然性即可”，可见横琴新区综合执法局在本案中赋予了自身立法权，并且承认自身创设的计算方法不完美，只是要求“具有高度盖然性即可”，但是“高度盖然性”仅是民事诉讼对于事实方面的证据的证明标准，在行政案件的法律适用问题上，不存在“高度盖然性”这一说法。计算违法收入的方法必须有明确的法律规定，横琴新区综合执法局的任何辩解都不能成为其擅自创设计算方法处罚行政相对人的理由。一旦开此先例，将造成行政机关有法不依，随意立法的局面，不利于经济发展和提高行政机关依法行政的执法理念和水平。

（二）从合理性来看，横琴新区综合执法局创设的被诉处罚决定的违法收入计算方法不具有唯一性和确定性，其假设的前提是办公用房因违法建设工程而增加的市场价值是正数，才能推导出“该460套办公用房现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的市场价值差额视为开发商销售违法建设工程而获得的利益”的结论，但是这个假设前提存在重大漏洞，有可能出现本案这种“Loft”建筑的销售价格等于或低于正常办公用房销售价的情况，甚至有可能出现低于成本价的情况，则计算结果可能出现零或负数。

（三）全国人大常委会法工委给住建部请示（建法函〔2010〕313号）的复函（法工委发〔2011〕1号）未提及违法建设工程与合法建筑混为一体的情况下如何计算违法收入，因此本案不适用上述复函。住建部给全国人大常委会法工委的请示属于封闭式提问，提出了计算“违法收入”的三种意见，这三种意见有个共同点，都是以“违法建设工程”为计算基础。第一种意见：违法建设工程的销售收入；第二种意见：违法建设工程的价格即建设工程造价；第三种意见：违法建设工程的销售收入与工程成本差。住建部建议：本着“提高违法成本、让违法者无利可图的原则，我们倾向于第一种意见。”而全国人大常委会法工委复函“原则同意你部意见。”有原则就有例外，本案就属于例外情况，即违法建设工程与合法建筑混为一体的情况，违法建设工程的销售收入无法单独计算，因此无法适用上述复函的第一种意见。全国人大常委会法工委也从来没有复函任何单位或个人同意采用横琴新区综合执法局提出的计算违法收入的意见即“（违法建设工程+合法建筑）混合体精装修销售收入-合法建筑精装修销售收入=违法建设工程销售收入”。

（四）从法律适用的规则看，《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条规定了两种违法收入的计算方法，第一种是“房屋工程”按照销售平均单价或市场评估单价与违法建设面积乘积确定；第二种是“无法以房屋价格计算的其他工程”。因为本案违法建设工程无法单独计算销售单价，横琴新区综合执法局拟作出被诉处罚决定时内部集体讨论已经排除了第一种计算方法，那么按照常理，就应该直接适用有法律明确规定的第二种计算方法即“不能以房屋价格计算的其他工程”范围之内，而不是为了适用上述复函而强行自创计算方法。

（五）从没收违法收入与没收实物价值相当的角度，本案违法建设工程与合法建筑混为一体的情况下，违法建设工程无法单独出售，最接近实物价值的即为违法建设工程总造价，因此没收违法建设工程总造价，就相当于没收了实物，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的立法精神，量罚适当。即便上述复函与《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》内容冲突，基于新法优于旧法、有利于当事人的原则，也应该适用后者。

（六）对横琴新区综合执法局上诉状有关问题的回应。1.全国人大常委会法工委的复函不属于立法解释。横琴新区综合执法局认为全国人大常委会法工委给住建部的法工委发〔2011〕1号函属于立法解释而在具体的执法工作中进行直接适用，违反《中华人民共和国立法法》关于法律解释（立法解释）的规定。对于现行法律法规的立法解释只能由有权机关作出，任何单位和个人对法律的理解分析意见均不具有法律效力。2.横琴新区综合执法局无行政处罚的设定权。无论是行政处罚的设定还是实施都必须依法进行，这也体现了依法行政、合法行政的行政法基本原则。横琴新区综合执法局认为其可以“依法合理设定本案违法收入的计算方式”，明显是违反依法行政、合法行政基本原则。3.行政诉讼证据证明标准的盖然性不能替代行政行为适用法律的准确性。所谓盖然性，《现代汉语词典》中的解释是：有可能但又不是必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。横琴新区综合执法局以诉讼中关于证据与证明内容之间的关联程度（是具有直接确定性还是高度盖然性），来衡量作出行政行为所援引适用的法律法规是否正确，是混淆了证据是否充分与适用法律是否正确之间的区别。确定行政行为适用的法律、法规是否正确，解决的是行政行为是否具有法律依据即合法性的问题，一般是从法律规范的时间效力、空间效力、对人和事的效力、内容效力、是否存在冲突等方面进行评判。因此，不能以证据标准来评判行政行为所适用的法律法规是否正确，也不能以“高度盖然性”来主观推定法律条文的内涵及适用条件。

二审查明的事实

各方当事人在二审中未提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审判案理由及结果

蓝琴公司未取得建设工程规划许可证进行建设，横琴新区综合执法局依据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条规定，对涉案项目已经出售460套的办公用房及尚未出售且仍登记于蓝琴公司名下的办公用房，分别作出没收违法收入和责令拆除的处罚，并处以罚款，符合法律规定。一审法院此项认定正确，且各方当事人在二审中对此亦未持异议，本院依法予以确认。经审查，被诉复议决定作出程序合法。二审的争点与核心问题在于，被诉处罚决定以现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的市场价值差额计算违法收入，是否合法、适当。对此及相关法律问题本院评判如下：

（一）案涉违法建设工程属房屋工程，并非“不能以房屋价格计算的其他工程”，不能按违法建设工程总造价确定违法收入。《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》是地方规章，本案参照适用，其第一百零四条第一款规定：“根据《条例》第七十五条规定对违法建设作出没收违法所得的行政处罚的，违法所得按照违法建筑物、构筑物查处时当地相当等级房屋价格确定，房屋工程按照销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。不能以房屋价格计算的其他工程，按照违法建设工程总造价确定。”其中，“不能以房屋价格计算的其他工程”，是相对“房屋工程”而言，实质上是指非房屋工程的其他建筑工程。蓝琴公司主张案涉违法建设工程系在xxxx大厦项目6-27层办公用房加建厨房、夹层、洗手间和浴室，性质上属于装修工程，亦即属于“不能以房屋价格计算的其他工程”。本院认为，根据《建设工程分类标准》（GB50841-2013），“建筑装饰装修工程”是“居住建筑”（房屋工程）项下的子概念，装修工程并非独立于房屋工程的单独分类。一审法院及被上诉人认为，案涉违法工程属于“不能以房屋价格计算的其他工程”，应按违法建设工程总造价确定违法收入，这是对相关概念的误读，本院依法予以指正。

（二）“任何人不得从其违法行为中获利”，房地产开发商当然不能例外。建设工程规划的实施，事关房地产开发健康发展与人居环境改善，任何单位和个人在城乡规划区域内不得实施违反城乡规划的建设行为。本案中，蓝琴公司欲通过“装修”提高房屋价值从中获利，本无可非议，但其“装修”行为应在建设工程规划许可范围内进行。证据显示，蓝琴公司所谓的“装修”已改变房屋工程的使用功能，且未经规划部门批准，该房屋工程违法建设行为应根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定予以处罚，即没收违法收入，并处罚款。

行政处罚为体现对房屋工程违法建设行为的制裁性，不得按违法建设工程总造价确定违法收入。全国人大常委会法工委出具的法工委发〔2011〕1号函，对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“违法收入”进行了解释，即追究违法建设行为的法律责任，应当坚持提高违法成本、让违法者无利可图的原则，以达到惩戒违法行为、有效遏制违法建设的目的；违法收入就是违法建设工程的销售收入，没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。其后，根据全国人大常委会法工委复函精神，住房和城乡建设部在2012年印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）第十一条对城乡规划行为中涉及的“违法收入”及其确定方法进行了明确：“第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。”《广东省城乡规划条例》《珠海经济特区城乡规划条例》《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》等法规、规章亦明确，对于违法建设的房屋建筑工程，其违法收入的确定原则是销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积。上述法律法规实质上都体现了同一原则，即“任何人不得从其违法行为中获利”，违法收入应按违法建设工程的销售收入确定，而非违法建设工程总造价。一审法院按违法建设工程总造价确定案涉违法建设房屋工程违法收入，该审判思路未能体现对违法建设行为的制裁，与立法精神相悖。

（三）被诉处罚决定以现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的市场价值差额计算违法所得，并无不当。《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第一百零四条第一款规定，根据《条例》第七十五条规定对违法建设作出没收违法所得的行政处罚的，违法所得按照违法建筑物、构筑物查处时当地相当等级房屋价格确定，房屋工程按照销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该规定是比例原则精神体现，据此，行政处罚的作出，既要合法，也要合理。具体到违法建筑的处罚，对于通常的违法建筑而言，当事人通过违法建设增加了工程的建筑面积，违法部分与合法部分可以区分，违法建设面积与销售平均单价或者市场评估单价的乘积，就是违法建设的市场价值。而本案中，由于涉案违法建筑具有特殊性，蓝琴公司在涉案项目6-27层开放式办公用房内加建厨房、洗手间、浴室、夹层，将违法建设与合法建筑作为整体合并出售，横琴新区综合执法局虽在被诉处罚决定中查明案涉违法建筑总面积为12750.25m2，但事实上，这部分“违法建筑面积”与合法面积存在重合，违法建设与合法建筑之间无法分割出售，也无法单独确定权属，如按销售平均单价或者市场评估单价与违法建筑总面积12750.25m2的乘积计算，没收的违法收入明显高于应依法没收的实物价值。

本案的违法建设工程并非简单加建，而是通过装修，在合法建筑内加建厨房、洗手间、浴室、夹层，从而提升办公用房的出售价格。换言之，本案违法建设工程即装修工程，与一般违建行为的区别在于：一般违建行为通过增建房屋面积获利；而本案违建行为则是通过装修工程，提高了房屋销售单价从而获利。在违法建筑与合法建筑面积无法区分的情况下，现状条件（加建夹层、厨房、洗手间及浴室后的情形）与设定条件（该项目建设工程规划许可证规定的情形）的评估总价差额，就是违法建设的市场价值，实质上与应没收违法建设的实物价值相当，故以该评估方法计算违法收入，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的立法精神以及法工委发〔2011〕1号答复意见本意，具有合法性和合理性。

综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，应予撤销。横琴新区综合执法局、市政府的上诉请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和第六十九条之规定，判决如下：

一、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404行初28号行政判决；

二、驳回珠海蓝琴发展有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各人民币50元，均由珠海蓝琴发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　文

审判员　陈　伟

审判员　黄莎莎

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　雷　晨

附：案涉法律法规

《中华人民共和国城乡规划法》

第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

《中华人民共和国行政处罚法》

第四条第二款设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

《珠海经济特区城乡规划条例》

第七十五条建设单位或者个人违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证及其附图、附件许可内容进行建设的，责令停止建设，作为不良记录记入诚信档案。

尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。

无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第八十二条违反本条例第六十五条第三款规定，建设工程通过规划核实投入使用后，未经批准擅自改变使用功能的，按照本条例第七十五条的规定予以处罚。

《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）

第十一条第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。

《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》

第九十七条根据《条例》第七十五条第三款的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除的，包括下列情形：（三）可能损害公共利益或者造成其他不良后果。

第一百零四条第一款根据《条例》第七十五条规定对违法建设作出没收违法所得的行政处罚的，违法所得按照违法建筑物、构筑物查处时当地相当等级房屋价格确定，房屋工程按照销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。不能以房屋价格计算的其他工程，按照违法建设工程总造价确定。

第一百零五条根据《条例》第七十五条第三款的规定，无法采取改正措施消除对规划实施的影响且不能拆除，具有下列不宜没收实物的情形之一的，应当依法没收违法所得：（一）难以分割使用或者无法单独确定权属的；（二）没收实物影响建筑物、构筑物、道路、桥梁、隧道、涵洞、管线其他部分使用的；（三）属于擅自改变规划使用功能等违法行为不适宜没收实物的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）

住房和城乡规划部：

你部2010年12月3日“关于违法收入计算问题的请示”(建法函〔2010〕313号)收悉。经研究，原则同意你部的意见，根据《城乡规划法》第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当”。

2011年1月4日

附：住房和城乡建设部《关于违法收入计算问题的请示》(建法函〔2010〕313号)：“《城乡规划法》实施以来，一些地方城乡规划主管部门来函来电，请示对该法第六十四条中‘违法收入’计算问题进行解释。第一种意见认为，违法收入就是违法建设工程的销售收入；第二种意见认为，违法收入应以办公用房价格评估机构评估的违法建设工程的价格来确定；第三种意见认为，违法收入应为违法建设工程的销售收入与工程成本之差。我们认为，追究违法建设行为的法律责任，应当坚持提高违法成本、让违法者无利可图的原则，以达到惩戒违法行为、有效遏制违法建设的目的。为此，我们倾向于第一种意见。为正确理解和执行《城乡规划法》第六十四条，现就违法收入计算问题请示你委，请予答复。”

原文参见中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2f757004bdd14c6f8ebcaca100b9b2d6