2020年8月14日，公安民警第一次对罗某进行询问，询问内容与罗某所犯罪行无关。后民警多次通过固定电话拨打罗某电话，罗某均未接听。2020年9月19日，民警在罗某家楼下蹲守，当天16时许，罗某下楼来取车被民警拦住，在核实完罗某身份之后，民警口头传唤并安排其乘坐办案组车辆至办案点，补办了传唤证，罗某配合民警将其驾驶的车辆由民警驾驶至办案点办理扣押手续。经讯问，罗某对犯罪事实供认不讳。次日，罗某被公安机关刑事拘留。
本案中的争议焦点是，能否认定罗某属于“自动投案”？该文认为，在上述案件中，罗某的归案属于自动投案，理由有二：第一，罗某被公安机关传唤之前，未被采取强制措施；第二，罗某被传唤后未被民警使用械具，且办案民警未当场向罗某出示传唤证等文书，可以认为公安机关2020年9月19日的对罗某的传唤与2020年8月14日相同，仅系采取一般性的问话。首先，罗某在2020年8月14日第一次接受公安机关询问，其到案经过未予明确，且在该次询问时，罗某未如实供述所犯罪行，说明其并无将自己置于公安机关控制之下的主观意图，因此该次到案不能成立“自动投案”。在此基础之上，本案中罗某是否属于“自动投案”，关键在于其在2022年9月19日经办案机关口头传唤到案的性质认定。其次，虽然根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案的，属于“自动投案”，但上述规定中不仅有“尚未受到讯问、未被采取强制措施”的时间限制，同时还有“主动、直接向司法机关投案”的行为要求，二者缺一不可。因此，不能仅以行为人到案时间系在受到讯问、被采取强制措施之前，而径行认定其构成“自动投案”。
再次，因办案机关在传唤时未使用械具、未出示传唤证而推定其目的仅系对犯罪嫌疑人一般性的问话，较为牵强。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百五十七条规定，对犯罪嫌疑人执行拘传、拘留、逮捕、押解过程中，应当依法使用约束性警械。但因传唤并不属于强制措施，故本案中办案机关未对罗某使用器械亦属正常，不能据此推定本次传唤仅系一般问话。此外，根据《刑事诉讼法》第一百一十九条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十九条规定，除在现场发生的犯罪嫌疑人之外，办案机关对犯罪嫌疑人的传唤应当出示传唤证和工作证件。但实践中办案机关先将犯罪嫌疑人口头传唤至办案机关，后补办传唤手续的情况并不鲜见，办案机关执法程序瑕疵与行为人是否具有实体量刑情节并非同一维度问题，不应将其二者牵连起来。公安机关对罗某的本次传唤，是具有较为明确的指向性，还是仅系与2020年8月14日相同的一般性问话，应当结合公安机关出具的证明、本次传唤后对罗某的讯问内容等证据综合判定，而不应以公安机关未出示传唤证径行推定。最后，理论上与实践中的基本共识是，认定行为人的归案方式是否属于“自动投案”，关键在于审查其是否在有时间、有能力、有机会逃匿的情况下主动将自己置于办案机关控制之下。据此，除典型的自动投案之外，行为人明知他人报警而在现场待捕、行为人经办案机关电话通知自行到案等情形，也被认定为“自动投案”，但如本案情形中行为人被公安机关口头传唤时，因民警已经在场，从规范角度而言，其不再具有逃匿的时间、能力和机会，故不宜再认定行为人的归案属于“自动投案”。需要予以说明的是，本案中罗某被办案机关口头传唤的情形并非绝对排斥“自动投案”的成立。我们在2022年1月11日推送的拙文《“现场待捕”型自首在非法集资案件中的认定与适用》中曾提出如下观点：“现场待捕”型自首中的“现场”应当理解为含案发现场在内的公安司法机关允许的合理活动范围，只要在上述范围内等待公安机关抓捕，且在抓捕时无拒捕行为的，即符合“自动投案”所要求的主动性与自愿性。具体到本案而言，如果罗某在2020年8月14日接受公安机关询问后，明知他人对自己所犯罪行报警（公安机关已受案并开始核实、初查），仍在公安机关所掌握的生活住址、工作地址等待随时到来的抓捕，且无拒捕行为的，因其与典型的“现场待捕”在本质上没有区别，故也可认定其满足“自动投案”的条件。
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