现有技术抗辩：技术比对实务研究

　　引言：在专利侵权诉讼中，有关技术比对顺序和判定标准无疑是专利侵权案件审理的核心问题，就比对对象和比对顺序而言目前理论界和司法实务界亦有不同看法，那么在个案审理中是否必须按照有关专利司法解释以及侵权例外抗辩的法理逻辑，优先进行侵权技术比对和判断，再进行现有技术比对呢?还是可以优先审查现有技术抗辩是否成立，再行侵权比对和判断?更进一步，在专利侵权案件中，能否应用现有技术和专利技术直接比对的方法解决等同认定的僵局问题?预知争议详情和笔者观点，请看正文分享

　　一、现有技术抗辩的技术比对规则之争

　　现行《专利法》(2008年修正)第62条明确规定“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”从文义上理解，适用现有技术抗辩，只要将被控侵权技术与现有技术进行比较，即可直接认定现有技术抗辩是否成立，与被控侵权技术是否落入专利权保护范围无关，即无需将被控侵权技术与涉案专利技术进行比对。但是，根据最高人民法院在2009年12月颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条第1款中的规定“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”从该条的表述逻辑上看似乎可以推知，现有技术抗辩原则的适用需要先将被控侵权技术与涉案专利技术进行比对，确定被诉落入专利权保护范围的技术特征之后，再将其与现有技术进行比较。[1]

　　正是由于专利法与司法解释的上述规定采用了完全不同的行文和措辞，导致现有技术抗辩在适用步骤上存在差异。自从司法实践引入现有技术抗辩以来，实践中就适用现有技术抗辩技术比对方法曾先后出现三组技术比对方案：一是，优先将被控侵权技术与现有技术进行比对，在抗辩不成立的情况下，再将被控侵权技术与涉案专利技术进行比对，以判断是否落入专利权保护范围;二是，优先将被控侵权技术与涉案专利技术进行比对，在构成侵权的情况下，再将被控侵权技术与现有技术进行比对;三是，分别在前述两种情况之外，另将涉案专利技术与现有技术进行直接比对，若涉案专利技术相对于现有技术不具有新颖性或创造性，则现有技术抗辩成立。[2]可以说，技术比对对象、比对顺序及其判定标准是现有技术抗辩的核心问题，也是目前学界和实务界多有争议的问题，那么在个案中到底是应当优先适用《专利法》第62条的规定，还是应当优先适用《司法解释》第14条所规定的比对顺序和方法呢?根据笔者对相关学术文献和司法判例的搜集整理，关于涉及现有技术抗辩认定的专利侵权诉讼中有关技术比对优先顺序问题，学界主要有以下三种见解：

　　(一)主张被控侵权技术与现有技术应当优先比对

　　该组比对方法，强调优先进行现有技术抗辩的认定，在《专利法》(2008年修正)颁布之初，较为盛行。此前有学者将这种比对方法称为“公知技术抗辩优先适用原则”，即在专利侵权诉讼中，只要被告提出了公知技术抗辩，法院就应当先将被控侵权技术与公知技术进行比较，一旦认定抗辩成立，就无需进行后一组的比较;只有在公知技术抗辩不成立的情况下，才须将被控侵权技术与专利技术进行比对以确定是否构成侵权。[3]这一结论的理论依据在于，主张优先进行侵权判断的前置审查观点是值得商榷的，因为公知技术抗辩是根据专利制度的本质而导出的并由被告享有的对抗原告行使专利权的权利，总体上讲，公知技术抗辩成立与否与专利权的保护范围的解释无关。[4]这种学说与日本学界的主流观点一致，如日本学者中山信弘教授就认为，如果被控侵权人实施的是公知技术，不管被控侵权产品是否落入了专利权的保护范围，公知技术抗辩均可以使被控侵权人免于承担侵权责任。[5]

　　上述“现有技术抗辩优先适用”的主张在2008年第三次修改《专利法》时也得到了部分体现，正如《<专利法>第三次修改导读》中所述“在被控侵权人提出现有技术或现有设计抗辩主张，并举证有关证据的情况下，受案法院或者管理专利工作的部门机关应当首先判断抗辩能否成立，一旦认定抗辩成立，就可作出认定不侵权的判决或决定，无需就被控侵权技术或者设计是否落入专利权保护范围进行判断，只有在抗辩不成立的情况下，才需要继续判断被控侵权技术或涉及是否落入专利权的保护范围。”[6]这一主张也得到了部分法院的支持，如在天津市高级人民法院审理的株式会社岛野诉宁波市日聘工贸有限公司等侵害外观设计专利权纠纷上诉案中，法院就认为，在专利侵权纠纷案中，被告主张公知技术抗辩的，法院应当通过比对现有设计与被控侵权设计，现行判断现有设计抗辩是否成立，在认定现有技术抗辩不成立后，再进一步认定被控侵权设计与授权外观设计是否相同或近似，进而认定侵权指控是否成立。[7]还有在浙江省高级人民法院于2013年12月审结的乐清市安耐电器有限公司与浙江迪克森电器有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案中，二审法院也是采取的上述比对顺序，即在先行认定现有技术抗辩不成立的情况下，再行判定被控侵权产品是否落入了涉案专利权的保护范围。[8]

　　(二)主张被控侵权技术与涉案专利技术应当优先比对

　　对于该组比对方法，在现行专利法(2008年修订)新增现有技术抗辩规定前后均有存在，只是在最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条出台之后，实践中又出现了一些新的变化，具体反映为对该条“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述的不同理解(详见下文所述)。根据是否必须优先得出被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围的判定结论之后，才能审查现有技术抗辩的技术特征比对，实践中又可以细分为两派：

　　1、肯定说，与上文对应，暂且称之为“侵权技术比对优先原则”，持此观点的学者主要是从现有技术抗辩属于“侵权例外抗辩”的法律性质以及专利权推定有效原则出发，主张在涉及现有技术抗辩的专利侵权纠纷中，法院应当根据专利权人的请求，以“权利要求”为中心，优先进行侵权判断，即将被控侵权技术与专利技术进行比较，如果侵权指控不成立即被控侵权技术未落入专利权的保护范围时，则无须审查现有技术抗辩是否成立;如果经技术比对被控侵权技术落入了专利保护范围，此时再将被控侵权技术与现有技术进行比对，即判断现有技术抗辩是否成立即可。[9]这一观点也得到了部分实务界人士的支持，其中有法官就撰文指出，现有技术抗辩本质上属于一种法定的抗辩权，而抗辩权乃“抗辩权之权利也，其作用在于防御，而不在于攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩”[10]，即从逻辑上讲，只有在认定原告请求权成立的前提下，才有认定被告主张的抗辩权是否成立的必要。[11]此种主张在司法实践中得到了多数法院的认同和采用，如在北京市高级人民法院于2010年审理的施特里克斯有限公司于北京沃尔玛百货有限公司等专利纠纷上诉案中，原审法院即采用了上述比对顺序。[12]在最高人民法院于2013年审结的再审申请人宜昌天宇科技有限公司与被申请人中国长江三峡集团公司等侵害实用新型专利权纠纷案中，最高人民法院也采取了相同的做法，即在先认定被控侵权技术方案落入了专利权利要求保护范围之后，再行认定现有技术抗辩是否成立。[13]

　　2、否定说，持这种观点的人实质上是对上述第一种见解即“现有技术优先比对原则”所作的修正，即仍然强调优先以被控侵权技术与现有技术进行比对，只是将涉案专利技术与被控侵权技术的比对作为确定上述比对范围的一个参照因素，并不要求必须先行作出被控侵权技术是否落入专利权保护范围的认定。有学者就指出，上述侵权技术比对仅是作为现有技术比对的辅助手段和参考，目的仅仅是确定被控侵权技术中被诉落入专利权保护范围的技术特征，法院没有必要单独将专利技术与现有技术对比，或者进行三者的混合对比。[14]这一观点与最高人民法院2009年12月发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条第1款[15]中规定的比对方法类似。正如最高人民法院知识产权庭法官孔祥俊、王永昌等撰文所说：“上述司法解释从增强操作性的角度出发，仅要求将被诉落入专利权保护范围的技术特征而非被诉侵权人实施技术的全部技术特征进行对比。至于该特征是否最终落入专利权的保护范围，并不会影响现有技术抗辩的认定。”[16]

　　还有持相同观点的学者将上述司法解释中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述解释为，被控侵权技术方案与一项现有技术进行比较需要受到专利权利要求记载的技术特征的指引，只有被诉落入专利权保护范围的技术特征，才需要进行对比。该学者还进一步指出，在将被控侵权技术与现有技术进行比对的过程中，经常会涉及具体产品和方法的比较，而上述判断又不同于专利有效性判断和专利侵权判断那样比对对象中总有一方是权利要求，因而在实际进行技术特征的划分和比对时较为困难，故而才需要引入专利权利要求的内容来限定比较的对象。[17]这一理论观点在最高人民法院2012年审结的盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审申诉一案中得到支持，最高人民法院在该判决中认为，在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了与之相同或者等同的技术特征。对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。[18]随后，最高人民法院在其2013年4月公布的《最高人民法院知识产权案件年度报告(2012)》中对上述案件的裁判要旨作了进一步的提炼和扩展，最高人民法院指出，审查现有技术抗辩时，比对方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，在两者并非相同的情况下，审查时可以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或等同的技术特征。[19]

　　(三)主张上述两组技术比对的优先顺序，并非一成不变，应当视具体情况而定

　　持这种观点的人既不完全支持“现有技术抗辩优先适用”也不支持“侵权判定优先适用”，而是主张根据被控侵权人的抗辩主张或者由法院依据具体案情的复杂程度进行选择适用，该种主张可以称为上述两种比对观点的“折中说法”。如有人就主张，如果被控侵权人在提出公知技术(现有技术)抗辩的同时，还主张被控侵权技术与涉案专利技术不同，那么就必须将被控侵权技术是否覆盖涉案专利技术以及与涉案专利技术是否等同作为侵权判定的首要审查因素，也就是先判定是否构成侵权，再适用现有技术抗辩;而一旦被控侵权人仅仅提出现有技术抗辩，则优先进行现有技术与被控侵权技术是否相同或等同的认定。[20]还有学者也持类似主张，认为现有技术抗辩作为一种抗辩事由，其适用的方式及步骤取决于被控侵权人的选择。如果被控侵权人以被控侵权物的全部技术特征已为一项现有技术所披露，法院即可按照《专利法》第62条的规定直接审理现有技术抗辩是否成立;如果被控侵权人仅以落入专利权保护范围的技术特征已为一项现有技术所披露进行抗辩，则法院应按照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条第1款的规定，先行引入专利权利要求作为指引，再行判断现有技术抗辩是否成立。[21]

　　此外，有的学者则并不强调法院必须受被控侵权人所提具体抗辩主张的限制，而是主张法院可以自行根据案件的具体情况进行选择适用。即，如果案情比较简单，对于是否构成侵权易于认定，就先作侵权认定(侵权技术比对优先)，否则也可以优先判断现有技术抗辩是否成立。[22]他的这一观点在上海市高级人民法院2006年审结的靖江市翔宇五金制造有限公司于上海九安铆接技术有限公司等侵犯实用新型专利侵权纠纷上诉案中得到了应用。该案中，二审法院就是依照上述原则先认定被控侵权铆钉落入了涉案专利权的保护范围，再进一步审查被控侵权人的现有技术抗辩主张是否成立。[23]

　　值得注意的是，虽然目前的主流观点都认为在适用现有技术抗辩过程中，法院不能也不应当引入专利技术与现有技术的比对，但是，仍然有部分学者和实务界人士主张可以引入上述对比方式，以验证法院所作侵权认定和现有技术抗辩认定结论的正确性。如有学者就提出，涉案专利技术与现有技术的比对仅为保护公众对“实施现有技术不构成侵权”这一基本原则的信赖利益，它并不依赖国家行为产生，无须经过无效程序就可以享有。因此，一旦被告举证证明涉案专利不具有新颖性，法院即可直接适用“禁止权力滥用”条款驳回原告诉请。该学者同时还指出，如果法律明确将现有技术抗辩作为一种侵权例外抗辩，则可以绕开专利无效程序和侵权诉讼程序分立形成的制度紧张，虽然这会在一定程度上冲击专利无效程序与侵权诉讼程序分立的制度，但却并不违法它。而且建立统一的“涉案专利技术与现有技术”的比对规则，确立“以专利权力要求为客观基准”的技术比对标准，可以代表我国现有技术抗辩制度技术比对规则的发展方向。[24]

　　实务界也有法官明确撰文表示，在涉及现有技术抗辩的专利侵权诉讼中，无论如何，法院都不应该回避专利技术与现有技术的比较，这种比较只是基于现有证据材料的比较，大多数情况下，能够验证其他两组比较的结果，有益于证明裁判结论的合理性，因此不应设置任何限制，更不应该成为法院审理的禁区。只是应当注意，在大陆法系国家，法院在民事诉讼中不能根据比较的结果直接评判专利权的效力，更不能得出专利无效的结论。[25]还有学者从分析现有技术抗辩的法律性质角度出发认为，现有技术抗辩属于“不侵权抗辩”，决定了在涉及现有技术抗辩的专利侵权诉讼中，法院应当坚持以“权利要求”为中心，在确定专利权的保护范围时，出于查明案件事实的需要，可以将专利技术与现有技术进行直接比较，以避免适用现有技术抗辩时出现偏差。[26]在最高人民法院2012年底审结的贾铭铭与吴桥厚德建筑机械有限公司侵害发明专利权纠纷再审申诉案件中，最高人民法院在该案裁判理由中认为：“在进行专利侵权判定时，应当将被诉侵权设备的技术特征与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相比，无须将涉案专利与被诉侵权人主张的作为合法来源的技术方案进行对比，除非，出于审查被诉侵权人以相关技术方案主张现有技术抗辩或者抵触申请抗辩的需要。”[27]从该表述看，最高人民法院似乎认可在涉及现有设计抗辩认定时，可以基于查明事实或者验证结论的需要，将涉案专利技术与现有技术进行直接比对。

　　综上可知，在涉及现有技术抗辩的专利侵权诉讼中，关于技术比对对象、比对顺序及其判定标准问题，学界和实务界的意见并不统一。即便最高人民法院适时地出台了具体的司法解释，但仍然未能定纷止争，反而进一步加剧了上述分歧。那么，为什么会存在上述分歧?笔者将在下文简述之。

　　二、笔者观点：在专利侵权纠纷中应依据权利人主张相同还是等同侵权来决定技术比对的顺序

　　如前所述，无论是在学术讨论上还是在司法实践中把不侵权抗辩与侵权例外抗辩混淆运用的情况时有发生。笔者认为，上述分歧或者混乱产生的主要原因在于业界长期以来对现有技术抗辩的性质缺乏重视和研究论证所造成。

　　从民法侵权抗辩理论、专利法基本理论以及我国法院在司法实践中引入现有技术抗辩的初衷(限制专利权的保护范围)出发，现有技术抗辩实则兼具不侵权抗辩和侵权例外抗辩的性质，具体是指在涉及相同侵权判定时，现有技术抗辩应属于侵权例外抗辩;而在涉及等同侵权判定时，现有技术抗辩属于不侵权抗辩。从现有技术抗辩的法律性质出发，同时结合专利侵权诉讼“以权利要求为中心即以原告提出的侵权主张为中心”的审理特点，笔者认为，在涉及现有技术抗辩的专利侵权纠纷案件的审理当中，法院适宜按照如下技术比对顺序和规则组织庭审：

　　第一步：先进行侵权比对，明确原告指控落入专利权保护范围的技术特征

　　在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了与之相同或者等同的技术特征。首先，应当将被控侵权技术与涉案专利权利要求的全部技术特征进行比对，确定被诉落入专利权保护范围的技术特征。然后，按照专利权人主张的侵权类型的不同依如下规则进行技术比对。

　　第二步：在权利人主张相同侵权时，先作侵权判断，再作现有技术比对

　　即当被诉落入专利权保护范围的技术特征符合全面覆盖原则构成相同侵权时，则直接认定落入相同侵权的保护范围，原告请求权成立。在被告提出现有技术抗辩的情况下，再将被控侵权技术与其举证的现有技术进行比对，判断被控侵权技术是否“属于现有技术”，如果属于，则认定抗辩成立，被告的行为不够成对原告专利权的侵犯，继而依据《专利法》第62条驳回原告的诉讼请求。

　　第三步：在权利人主张等同侵权时，由法院依等同侵权判定的难易自主选择优先进行侵权判断还是优先进行现有技术比对

　　即当被诉落入专利权保护范围的技术特征经侵权比对不构成相同侵权的情况下，法院可视等同侵权认定的难易，自主选择继续进行是否落入等同范围的认定，还是优先审查现有技术抗辩是否成立即优先将被诉落入专利权保护范围的技术特征与被告举证的现有技术中的相应技术特征进行比对。针对部分现有技术抗辩易于侵权判断的场合，优先审查现有技术抗辩成立与否，可以迅速定纷止争，大幅提升审判效率，节约司法资源。

　　三、拓展建议：在涉及等同侵权或者等同现有技术抗辩认定时，可以将专利技术与现有技术进行直接比对

　　虽然现在的司法实务观点排斥在专利侵权纠纷中直接将现有技术与专利权利要求进行比对，但笔者认为：当按照传统侵权技术比对方法进行等同侵权认定出现僵局时，法院可以依职权主动将专利权利要求记载的技术方案与现有技术进行比对，以此判断等同侵权是否成立。借鉴美国判例中的做法，可以采用“假想的权利要求理论”判断等同侵权是否成立。[28]即，首先要求专利权人提供一项经过改写的权利要求，使被控侵权人实施的技术方案构成对经过改写的权利要求的相同侵权行为，也就是落入经过改写的权利要求文字内容所表达的保护范围之内;然后再将上述经过改写的权利要求与本案证据中所反应的现有技术进行比对，判断经过改写的权利要求是否仍然具备新颖性和创造性。如果具备，则等同侵权成立;如果不具备，则等同侵权不成立。国内也有学者认为，只要不涉及专利有效性与否的判断即只要不在判决中宣告专利权无效，法院对专利技术与现有技术的比对就不应设置禁区。正如美国联邦巡回上诉法院在Egyptian Goddess v. Swisa一案中指出：“需要强调的是，在判定过程中尽管常常涉及了专利与现有技术的比对，但这不是为了判断专利的有效性，而是专门为了侵权判定。”[29]

　　相比于美国司法判例中的“假想的权利要求理论”，笔者的观点更为直接，即在涉及等同侵权的判定和等同现有技术抗辩判定出现僵局或者专利技术相对于现有技术明显不具有新颖性和创造性时，可将现有技术与专利技术进行直接比对，如果二者构成相同或者等同，则径直判定等同侵权不成立或判定等同现有技术抗辩成立，被告不构成侵权;如果二者不构成相同或者等同，则径直认定等同侵权成立或等同现有技术抗辩不成立，被告构成侵权。之所以可以这样处理主要是因为等同范围本身并非法定而是法院在具体案件中适用等同原则给予目标技术方案扩大的辐射范围(相比于目标技术方案不具有新颖性和创造性的范围)，其并未像专利权利要求限定的相同范围一样经历过国家知识产权局的审查和授权。故在具体专利侵权案件中运用等同原则给予涉案专利权扩大保护或者适当扩充现有技术辐射范围的时候，法院和控辩双方有权采用各种可能的技术比对方式对上述等同范围的边界进行审查和判断。只要法院不在判决中直接否认涉案专利权的有效性，并以此作为驳回的理由，引入现有技术与专利技术直接比对规则既不违反我国当前专利确权单一模式下的职权分立制度，也不违反专利侵权审判中的“专利有效推定原则”。

　　[1]张广良：《现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析》，载《中国专利与商标》2010年第2期。

　　[2]何怀文：《现有技术抗辩中的技术比对规则——兼议专利法修订中现有技术抗辩的建构》，载《中国专利与商标》2008年第3期。

　　[3]刘国伟：《谈公知技术抗辩原则的适用》，载《中国专利与商标》2005年第1期。

　　[4]杨志敏：《关于“公知技术抗辩”若干问题的研究——从中、德、日三国判例与学说的对比角度》，载《比较法研究》2003年第2期。

　　[5]Nobuhiro Nakayama，Industrial Property Law，Section 8Infringement，KoubundouPublishers，2002.4;转引自张晓都著：《专利侵权判定理论探讨与审判实践》，法律出版社2008年版，第100页。

　　[6]国家知识产权局条法司编：《<<>专利法>第三次修改导读》，知识产权出版社2009年5月版。

　　[7]参见天津市高级人民法院(2010)津高民三终字第0001号民事判决书。

　　[8]参见浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第399号。

　　[9]孙海龙、姚建军：《现有技术抗辩的法律性质初探——兼谈对新<<>专利法>第62条的理解》，载《中国专利与商标》2009年第3期。

　　[10]王泽鉴：《民法总则(增订版)》，中国政法大学出版社2001年版，第95页;转引自王东勇：《现有技术抗辩的适用及赔偿数额的确定》，载《人民司法》2013年第4期。

　　[11]王东勇：《现有技术抗辩的适用及赔偿数额的确定》，载《人民司法》2013年第4期。

　　[12]参见北京市高级人民法院(2010)高民终字第1408号民事判决书。

　　[13]参见最高人民法院(2013)民申字第1220号民事裁定书。

　　[14]谭筱清：《已有公知技术抗辩原则在专利侵权诉讼中的运用》，载《人民司法》2002年第8期。

　　[15]该条规定：“被诉落入专利权保护范围的技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”

　　[16]孔祥俊、王永昌、李剑：《<<>最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释>》适用的若干问题》，载《电子知识产权》2010年第2期。

　　[17]参见尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第707页。

　　[18]参见最高人民法院(2012)民申字第18号民事裁定书。

　　[19]参见《最高人民法院知识产权案件年度报告(2012)》第9条：现有技术抗辩的比对方法与审查方式。

　　[20]谭筱清：《已有公知技术抗辩原则在专利侵权诉讼中的运用》，载《人民司法》2002年第8期。

　　[21]参见张广良：《现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析》，载《中国专利与商标》2010年第2期。

　　[22]张晓都著：《专利侵权判定理论探讨与审判实践》，法律出版社2008年版，第102页。

　　[23]参见上海市高级人民法院(2005)沪高民三(知)终字第157号民事判决书。

　　[24]参见何怀文：《现有技术抗辩中的技术比对规则——兼议专利法修订中现有技术抗辩的建构》，载《中国专利与商标》2008年第3期。

　　[25]孙海龙、姚建军：《现有技术抗辩的法律性质初探——兼评对新<<>专利法>第62条的理解》，载《中国专利与商标》2009年第3期。

　　[26]朱旭云：《也谈现有技术抗辩的适用——从现有技术抗辩法律制度本源出发》，载《知识产权》2011年第7期。

　　[27]最高人民法院(2012)民申字第1275号再审审查民事裁定书。

　　[28]美国联邦巡回上诉法院在1990年对Wilson SportingGoods v. DavidGeoffrey & Association一案的判决中首次提出一种被称为“假想权利要求”的判断方式，用于相同侵权不成立，专利权人试图通过适用等同原则来认定等同侵权时，判断假如认定等同侵权成立是否会与被控侵权人举证的现有技术相冲突。转引自尹新天著：《专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第710页。

　　[29]孙海龙、姚建军：《现有技术抗辩的法律性质初探——兼谈对新<<>专利法>第62条的理解》，载《中国专利与商标》2009年第3期。

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