防范帮信罪，十个方面排查互联网业务雷区

发布者：毛利平律师|时间：2021年08月16日|分类：法律常识 |1129人看过举报

原创谢子仟叶竹盛法律团队

（本文为叶竹盛法律团队合伙人谢子仟律师在五山互联网法律沙龙上发言的讲稿）

帮信罪的立法沿革

2014年，轰动一时的快播案将“菜刀无罪”的技术中立理论推到了风口浪尖。随后，人们对网络犯罪的关注视角从诈骗罪、开设赌场罪等前端犯罪转向了技术支持的帮助手段，由此发现网络犯罪与技术密不可分。与传统犯罪相比，网络犯罪往往要借助搭建网站、IP跳转等技术实施，从而衍生出一系列犯罪下游黑产。规模庞大的黑产密切配合，为网络犯罪持续“输血供粮”，严重损害了公民利益，破坏了社会秩序。因此，在快播案案发一年后，2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》，增加了第二百八十七条之二，即帮助信息网络犯罪活动罪，帮信罪从此载入了史册。之后刑法经过两次修正，该条文仍保持原样。

由于帮信罪的法律条文含义具有不明确性，适用难度较高，所以在2019年两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了帮信罪条文的含义以及具体适用情形后，帮信罪才被广泛适用。除刑法及司法解释之外，两高一部发布的《关于印发<办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见>的通知》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》里也涉及帮信罪的规定，主要讨论数罪的处理问题。此外，浙江省高院、高检及公安厅联合发布的《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）的通知》里明确提到了“明知自己经营的网络游戏被他人用于网络赌博的情形下，拒不整改，不履行《网络信息服务管理办法》规定履行停止服务等义务，也不向公安机关报告，为他人网络赌博提供便利的，以帮助信息网络犯罪活动罪论处”，因此，平台在明知自己经营的网络游戏被他人用于赌博的情形下，存在被定性为帮信罪的彼罪辩护空间。

帮信罪的立法沿革

《刑法》第二百八十七条之二里有三款对帮助信息网络犯罪活动罪进行了定性。第一款是“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。从该款可知，为犯罪活动提供帮助包括技术支持和业务帮助两个类型，此款是对帮信罪的定义。从定义出发，可以解读出帮信罪的四个犯罪构成要件，一是主观上要求明知，二是明知的内容必须是“他人在利用信息网络实施犯罪”，三是客观行为需要提供技术帮助或者支持，四是该罪是结果犯，需要达到情节严重才构成此罪。

但是，仅从条文上来看，该罪存在定义不明、界限不清的问题，因此司法实践中存在裁判口径不一等问题。某法官发布在《法律适用》期刊的调研报告中：在72件案例中，侦查、起诉、判决适用罪名一致的案件仅31件，即便在审判机关内部对此亦有不同的认识，20件二审案件中，维持原判的案件11件，撤回上诉案件1件，改判的案件8件，其中量刑减轻的案件2件，改变罪名的案件6件，罪名改判率达30%，远高于其他刑事案件。总体来看，网络犯罪帮助行为被法院判决认定的罪名达10个之多，其中本罪的适用比例达45.8%，诈骗罪的适用比例达37.5%，其余盗窃罪、传播淫秽物品牟利罪、非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪、非法经营罪等8个罪名适用占比16.7%。由此可见，实务中不同司法机关对于网络帮助行为的定性存在较大分歧。

因此，2019年两高发布了关于帮信罪的司法解释，对于帮信罪的犯罪构成进行了明确的界定。

首先，何为主观上明知？在两高的条文解读里，“明知”应当是明确地知道，“明知”的认定方式为原则上推定，除非有相反证据推翻。推定的情形列举出了下列七种：

第一种是经监管部门告知后仍然实施有关行为的。此种情形包括三部分内容，告知的主体是网信、电信、公安等监管部门，告知的内容是他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，告知的形式是不要求书面，只要有相关证据可以证明已经告知即可。

第二种是接到举报后不履行法定管理职责的。其中，“举报内容”是他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪；“管理职责”是不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。此种情形比较明确。

第三种是交易价格或者方式明显异常的。“明显异常”的标准比较模糊，最高院给出的进一步解释为“行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律”。为了更好地理解，最高院在条文解读中举了一个例子：第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用，而在赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从收费明显异常的情况，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的，故推定其具有主观明知。

第四种是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。对于“专门”的定义，最高院的解释是“不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的”，比如建设“钓鱼网站、制作专用木马程序等”。

第五种是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。

第六种是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

第七种是其他足以认定行为人明知的情形，属兜底情形。

其次，明知的内容和帮助的对象是信息网络犯罪。被帮助对象实施犯罪行为的证明标准要达到何种程度？是要达到证据确实、充分的定罪标准，还是一般性的查证属实，亦或只要可以确认存在犯罪行为，就可以定帮信罪。对此，最高院给出的解释是“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”。由此可知，帮信罪的成立需以被帮助行为构成犯罪为前提，这是帮信罪作为帮助犯罪的固有之意，而此处的被帮助犯罪无需经法院判决确认，只需查证确认存在该犯罪即可。但在互联网语境下，“查证属实”并非易事，在地域分布广、技术隐蔽性高、环节阻隔性强的犯罪中，即使破获了帮信罪，公安机关也很难顺藤摸瓜去牵出被帮助犯罪，因此帮信罪所要求的“查证属实”也就无从谈起。

为打破困局，两高司法解释作出特殊规定，不要求被帮助对象构成犯罪亦可定帮信罪，同时为了避免侦查机关避重就轻、“点到为止”，在不深挖犯罪链条、查证共同犯罪的情况下即简单适用帮信罪追究刑事责任，司法解释明确了两个适用条件：一确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度；二相关数额总计达到情节严重标准五倍以上，或者造成特别严重后果的。此外最高院在条文解读中还强调适用情形为“帮助对象人数众多”，而“对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提”。

再次，客观行为是提供技术支持或业务帮助。刑法采取的是不穷尽列举的方式明确帮助行为类型，但并未明确行为内涵，若想探析何种具体行为属于帮信罪的行为，需要从司法案例中寻找答案。例如“提供互联网接入”，简言之就是为帮助对象提供了上网的便利、帮助等。例如，一方提供WiFi，让另一方通过接入WiFi去实施诈骗行为，此种情形可能会被认定为互联网接入。

最后，后果程度要达到情节严重。司法解释里提出了七种具体的情形及一种特殊的入罪标准。

本次沙龙主要讲的是罪与非罪的问题，因此对刑罚仅做简要说明：

（1）刑法的规定较为简单。三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，单位可以构成本罪。如果构成其他犯罪的，以较重的犯罪来定罪处罚。

（2）司法解释补充了罪轻和无罪的情节。要求综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。经检索案例，检察院几乎都是依据该条作出了不起诉的决定。

（3）此外，司法解释还给出了另外两种处罚方式，第一是职业禁止。因利用职务之便实施犯罪或者违反职业道德等特殊的义务被判处刑罚之后，可以要求被告人在执行刑法完毕之后，禁止从事相关的职业，期限是三年到五年。

而对于被判处管制、宣告缓刑的，可以同时宣告禁止令，禁止其进入特定的区域场所或接触特定的人。但职业禁止的使用率并不高。第二是罚金，此点不赘述。

互联网业务雷区

在详细分析帮信罪相关条文及其定义之后，基本上能识别出互联网业务的雷区，但要想排除互联网业务相关风险，还需要落实到具体的案例中“以人为镜”。

（一）数据分析

截至2021年3月8日，威科先行显示进入审判阶段的案例共2661个，其中涉及公司单位犯罪的有870余个；不起诉案例23个，其中相对不起诉19个，存疑不起诉4个。

从年份上来看，2015年只有2个案例，即使到了2019年也只有80个，2019年出台司法解释后，案例锐增。原因即前文提及的，2019年司法解释出台之后，为法院适用帮信罪提供了更加明确的条件和标准。

从地域上来看，河南全国领跑，占比达到了28.73%；上海和浙江尾随其后，占比分别为11.02%和9.4%，广东位列第六，占比为5.42%。

从程序上来看，根据一审和二审的数据，可以看出帮信罪的上诉率极低。通过大量的案例检索，发现很多案件基本是一审审结，不存在上诉的情形。该等案件中被告人几乎都存在退赃、退赔、自首、坦白等情形。

（二）业务与定罪

从业务类型、行为方式和帮助对象来看，帮信罪在互联网业务的方方面面均有适用的空间和条件，尤其在帮信罪适用推定明知原则和定罪门槛较低的情况下，稍有不慎，互联网从业者便可能踏入帮信罪的雷区。因此互联网从业者需慎重应对帮信罪的风险，在专注于发展自身业务的同时，也要做好上下游的风险隔离，避免踏入帮信罪的雷区。

毛利平律师网

防范帮信罪，十个方面排查互联网业务雷区

相关阅读