《广告法》下明星代言责任和直播形式下带货主播身份的认定

明星、艺人作为公众人物，具有相当一部分的粉丝群体，不管明星出现在电视荧幕、高速公路旁的广告牌，还是演出的舞台上，总能吸引人想要目睹明星的风采。因此，有许多企业会主动联系明星，聘请明星作为企业产品或服务的代言人，一来可以吸引消费者眼球，提高销量；二来具有较强的感染力和说服力，提高品牌形象，丰富内涵；三来为消费者提高购买理由，等等诸多明星代言带来的便利。

但，明星并非专业人士，接广告代言时未尽审查义务，犯一些科学硬伤，触碰法律底线，从而导致代言翻车事件。

比如早些年林志颖代言的“爱碧丽胶原蛋白饮品”，作为普通饮品却宣称具有美容保健功能，可以逆生长。

还有早年间演员成龙代言的“霸王防脱洗发液”，宣称能防脱生发，使头发乌黑浓密……

更有郎平代言过的“莎普爱思滴眼液”，宣称可治疗早期老年白内障……

这些无疑都是游走在虚假宣传的边缘。

近日，广州市场监管部门对演员景甜为一家公司代言“果蔬类”食品，因无法证明有阻止油脂和糖分吸收的功效，而被处以没收违法所得257.9万元，并处罚款464.22万元。

    那么，明星代言的产品或服务的法律底线是什么呢？《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第61条规定，广告代言人不得在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明，不得在保健食品广告中作推荐、证明，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，不得为虚假广告作推荐、证明。

    医疗、药品，保健食品不能推荐、证明倒是好理解，毕竟是关系消费者生命健康，并且《广告法》第56条第2款规定“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”因此，面对严苛的法律规定，明星艺人几乎不代言药品和保健食品。而另一广告代言底线为不得为没有使用过的商品或接受过的服务推荐、证明，这让我联想到早年间某男明星代言女性用品，如果搁现在是不是属于很严重的选品事故？广告代言，对于代言人的基本要求就是使用产品或接受过服务，需要代言人客观地陈述“使用”体验，用都没用，谈什么代言。

    最后一点要求的不得为虚假广告作推荐、证明就是近日演员景甜所踩的雷，具体分析为，依据《广告法》第28条规定，虚假广告包括：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。景甜所代言的“果蔬类”食品，宣称具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，却无相应科研成果、统计资料、调查结果予以证明。景田作为其广告代言人，在未充分了解该产品的功能、作用的情况下进行宣传，无疑是违法的。

    那么，违法代言广告会有哪些法律后果呢？《广告法》第61条规定的“由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”另该法第38条第3款规定“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”景甜因此次事件没收257.9万元违法所得，并处464.22万元罚款，实际上是市场监管部门处以违法所得1.8倍罚款的结果，此外三年内不得再作为广告代言人代言产品或服务。

    同时，除上述明星广告代言外，直播带货作为网红经济的一种表现形式，也是热度不断攀升。

    那么，带货直播在直播时是作为哪一种身份呢？广告经营者？广告发布者亦或是广告代言人？或者身兼多重身份？这就要看具体带货直播与广告主之间的协议，以及带货直播在直播时的行为去界定了。

    2020年市场监管总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，该指导意见规定“直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务”强调直播带货并不当然接受《广告法》规制，而应根据行为性质选择性适用《广告法》，避免一刀切。

    网络主播可能是直播者，也可能是直播者的雇员，是老板身份和雇员身份的认定问题。个人认为，当主播在直播时以自己的名义和形象向消费者推荐和证明商品或服务，就应当履行《广告法》规定的广告代言人所应履行的责任和义务。