非法吸收公众存款罪——明确犯罪数额

非法吸收公众存款的犯罪对象为公众存款，其犯罪数额的认定直接影响着该罪的定罪量刑。因此，明确认定这类案件的犯罪数额，是司法实践中亟待解决的问题。对于行为人吸收资金的计算，涉及以下情况应区别对待：

一、本金及利息数额在犯罪数额中的认定

（一）关于本金在犯罪数额中的认定

依据《解释》第3条规定：“案发前已归还的数额作为量刑的情节予以考虑”。

（二）关于利息在犯罪数额中的认定

1.行为人在收到本金的同时，直接将约定利息支付给被害人，应以实际收到的钱款数额认定犯罪数额。

2.行为人在收到本金之前，先将利息支付给被害人。从表面上看，利息并没有从本金中直接扣掉，但这其实是行为人为骗取更多投资的遮掩的手段，应认定犯罪数额时应扣除先行支付的利息。

3.行为人收取本金，已构成犯罪既遂，事后支付利息，并不影响犯罪数额的认定，不应扣除。

需要说明的是，在部分案件中出现以商铺使用权、汽车、书画、古董等作为利息进行支付的情形，属于以实物作为利息进行支付，这种情形，在认定犯罪数额时是否应当扣除，应当根据实物的价值大小而定。⑥实物价值明显高于约定利息价值，不宜将利息从犯罪数额中扣除，若实物价值等同或接近于约定利息价值，应根据利息支付时间来判断是否应扣除。

（三）关于续借行为在犯罪数额中的认定

这种向同一被害人反复实施非法吸收资金的行为实质上不会造成两次以上的侵害，原则上不应当累计计算犯罪数额，但续借本金发生变化的，应分别讨论：

1.被害人增加金额续借的。如行为人始借金额为100万元，借款逾期后，被害人没有要求返还本金又借50万元给行为人，如何认定其犯罪数额是多少？在此，犯罪数额应追加新增数额，即犯罪数额应认定为150万元。

2.被害人减少金额续借的。如行为人初借金额为100万元，借款到期后，被害人要求返还50万元，仅将剩下数额借给行为人，行为人的犯罪数额是多少？在此，初借金额的行为已经既遂，犯罪数额应当认定为100万元。

需要说明的是，借款到期后，若行为人是以新的名义向被害人吸收资金的，应将前后两个集资协议中金额累计相加，由于行为人的犯罪行为指向的对象发生变化，应当认定为两个完全不同的行为。

（四）关于复利在犯罪数额中的认定

有观点认为复利可以认定，缘由是被害人把利息出借给行为人，是行为人再一次吸收存款的行为，这种观点值得商榷，根据最高法《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百二十五条的规定，不予保护公民之间关于出借人把利息纳入本金计算复利的借贷。利息不计入犯罪数额。

（五）关于共同犯罪的数额认定

非吸案件多是共同犯罪，共同犯罪数额的认定，现今流行的观点还是全额论。即所有涉案人员都应对全部犯罪数额承担责任;另一种观点是参与数额论，即共同犯罪成员仅承担其所真实参与的犯罪数额的责任。其实，应当结合全额论与参与数额论，在共同犯罪中，根据行为人所发挥的作用大小来认定，如组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照全额认定，对首要分子以外起组织、策划作用的主要成员，应按照其参与数额认定，包括有起组织、策划作用所产生的数额，对于普通参加人员，应该依其真实参与数额认定。

（六）关于被害人未报案犯罪数额的认定

对于被害人未报案的，其集资款是否应认定，司法实践的主流观点是没有被害人的报案和言词证据，仅依据账本、票据等书证认定这部分数额，将缺少关键性证据，因此不能认定。

（七）涉及民事的犯罪数额如何认定

集资行为涉及判决、仲裁等情形的，虽经民事审判程序确实，但却无法阻却刑事犯罪事实的认定，即集资行为构成犯罪，民事事实所涉及的数额也应计入犯罪数额。

（八）涉及抵押担保的情况应如何认定

集资行为存在抵押担保等情形的，其认定重心仍旧是放在该行为是否属于非法吸收公众存款罪，若属于，对应的数额要纳入犯罪数额。

非法吸收公众存款罪——明确犯罪数额

二、嫌疑人亲友投资的资金是否应当计入犯罪数额？

我们将吸收资金的行为分为两类：合法吸收及非法吸收。合法吸收又可以分为有吸收资金资质的机构向公众吸收，以及没有吸收资金资质的单位及个人，针对特定对象吸收或者向少数人募集资金等等。上述吸收资金行为之所以不构成非法吸收公众存款罪，原因在于其募集资金的行为未扰乱国家金融秩序，其募集资金的对象特定、不具有“社会性”。很多人会觉得，亲友是特定对象，并非不特定的社会大众，向亲友吸收资金的行为应当属于上述合法吸收的范围，不应当计入犯罪数额。其实，不完全是这样的，实务中将向亲友吸收资金的行为分以下三种情形处理。

1、行为人向其近亲属募集的资金不计入犯罪数额。刑事诉讼法中的近亲属为：配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹。考虑到行为人及其近亲属与案件之间的特殊关系，其本人及近亲属所投资的资金金额不宜计入行为人非法吸收公众存款的犯罪数额。

2、若行为人未向社会公开宣传，在其他亲友间吸收资金的，此时，其他亲友仍应为特定对象，向亲友吸收资金的行为不构成非法吸收公众存款罪，亲友投入的资金自然也不能计入犯罪数额。但是，上述情形也有例外，比如根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，在向亲友吸收资金的过程中，明知亲友向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金，吸收资金数额应当计入犯罪数额。

3、若行为人向社会公开宣传后，在向社会公众吸收资金的同时向其其他亲友吸收资金的，此时其他亲友便转化为不特定对象的一员，其他亲友投入的资金也因此成为集资人非法吸收公众存款的组成部分。

非法吸收公众存款罪——明确犯罪数额

三、集资人未报案的犯罪数额认定

在非法吸收公众存款案中，集资人数往往众多，但出于种种原因集资人可能不会全部报案，对于没有报案的集资人的集资金额的认定，实践中有不同认识，尤其是法院和检察院的看法存在一定争议。有些办案人尤其是法院的主流观点，认为非吸案件的数额认定，集资参与人的报案和言词证据是关键必备证据，没有集资参与人的报案和言词证据的，不能认定。笔者认为，这一做法过于机械，忽视了证据裁判规则的运用。理想中确实充分的证据认定当然是有参与人的报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证相吻合。

而实践中许多案件难以做到所有前述证据都完备，如果仅仅是缺少个别集资参与人的报案记录，而不予认定这一部分的犯罪数额，可能会有放纵犯罪之嫌。集资人的言词证据仅是认定非法吸收公众存款罪的证据之一，而不是唯一，有它不一定能定罪，无它也不一定不能定罪，关键还要看其他证据能否与其形成认定犯罪的证据链条并足以排除合理怀疑。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对此曾作出规定：办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。《意见》所作规定不但对公安机关的侦查取证具有指导意义，同时更进一步明确了该类案件的证据审查判断应充分运用证据裁判规则来综合认定犯罪数额，而不能机械局限于或受制于参与人的言词取证工作。

非法吸收公众存款罪——明确犯罪数额

四、业务人员及行政主管人员的犯罪数额认定

1.业务人员的犯罪数额认定

非法吸收公众存款案件多是共同犯罪，在司法实践中，办案机关在追究非吸案件的犯罪主体上，基于种种原因往往不愿区分主从犯，而只是根据行为人吸收存款的数额来决定如何对其量刑，对于某些业务员吸收存款数额巨大的往往也会按共同犯罪中的主犯的标准来对其量刑，这种现象体现在起诉书中就是按照各被告人吸收存款数额的的大小来排列被告人的顺序；同时，法院在作出判决时往往也会依据起诉书中被告人的排列顺序对其由重到轻进行判决。事实上，这些业务员虽然吸收存款的数额巨大，但其在共同犯罪中既不是组织者，也不是策划和指挥者，办案机关仅依据其吸收存款的数额而不考虑其实际在共同犯罪之中所起的作用便简单的对其按主犯的标准进行量刑是不客观公正的。

2.行政主管人员的犯罪数额认定

对于没有从事吸收存款活动的行政主管如何认定犯罪数额，也是司法实践中经常会遇到的问题。公司的行政主管往往只是负责公司正常的行政事务，没有实际从事吸收存款活动，没有业务提成，只是领取工资。而如果其主观上明知公司从事非法吸收公众存款活动，即使只是从事的行政事务，也应当认定构成犯罪。同时，应当以其在共同犯罪中所起的作用，并从其入职时开始计算其犯罪数额，而不应将其入职前涉案企业吸收存款的数额予以认定。

综上所述，对于非法吸收公众存款案件中犯罪数额的认定应当区分不同的情况综合分析予以认定，而不能简单的依据司法审计报告认定的数额对被告人予以定罪和量刑。

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