非法种植毒品原植物被判刑 自动铲除一定免除处罚吗？

一、非法种植毒品原植物被判刑

张文英将罂粟种子非法套种在其家屋后和该组的麦地里。后罂粟苗与小麦一起生长，2003年5月9日，公安机关发现罂粟苗后当即予以铲除，经清点，罂粟苗数量为5100余株。张文英辩称是为了给猪、牛治病。法院认为，被告张文英明知罂粟是毒品原植物而非法种植，数量5100株，其行为已构成非法种植毒品原植物罪，依据《中华人民共和国刑法》第351条第2款规定，判决张文英有期徒刑5年，并处罚金4000元。

二、自动铲除一定免除处罚吗？

毒品原植物是制造毒品的源泉，非法种植毒品原植物是导致其他毒品犯罪的主要物质基础。要从根本上惩罚犯罪。首先就必须惩治非法种植毒品原植物的犯罪。根据我国刑法和现有理论的通说，所谓非法种植毒品原植物罪，就是指违反国家麻醉药品管理法规，私自种植罂粟、大麻等毒品原植物，情节严重的行为。

根据我国刑法第351条规定“非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；（二）经公安机关处理后又种植的；（三）抗拒铲除的。非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”

我国刑法第351条第3款规定：“非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”

从上述规定可以看出，非法种植毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。这说明种植本身不会造成大的社会危害，也说明我国刑法制定本罪的目的就是要打击制毒，持毒，而非种植原植物本身。同时，我们应当注意，这里使用的是“自动铲除”，那么“自动铲除”的原植物有无前提呢，前提是什么？

从刑法该条款规定本身来看，凡是非法种植罂粟或其他毒品原植物的，无论数量多少，无论何种情形。只要在收获罪自动铲除的，都可以免除处罚。但是要从刑法第351条综合来看，自动铲除免除处罚应当有前提。前提应当是：（1）种植数量较少。没有达到“较大”，即罂粟不满500株。（2）不属于公安机关处理后又种植的。（3）没有抗拒铲除。此前提的依据是如没有上述情形的限制，则构成犯罪，处5年以下有期徒刑，拘役或管制，并处罚金。这似乎无可厚非，但是，笔者认为，从该款的立法本意来看，似乎没有这一前提，其理由是：其一，规定此款其目的是鼓励人们在收获前自动铲除，消除毒源，防止犯罪结果的发生，可视为刑法中的中止犯，且没有造成损害的，按刑法第24条规定应当免除处罚。其二，自动铲除的社会危害性小，情节显著轻微，可依刑法第13条“不认为是犯罪”，比照上述两个条款，该规定虽无“中止”和“非犯罪”之说，但“可以免除处罚”，这似乎说的过去，因此，笔者认为，本款规定应没有前提，即无论种植的数量有多大，是否受过处理，是否曾经抗拒，只要在收获前自动铲除都可以免除处罚。

另外，“自动铲除”是否包含在公安机关发现后，与公安机关一起铲除的情形，从本案看，张文英种植的罂粟，被公安机关发现后，在公安机关的督促下，张文英和公安人员一起进行了铲除，也就是“自动铲除”是否包含有“自动铲除”呢？从“自动铲除”的字面理解，“自动铲除”应是行为人主动、自觉的行为，但在司法实践中很少有这样的行为人，而大多数是在公安机关的教育下，政策感召下或法律的威慑下，行为人才铲除了，可能以前还抗拒过，还反抗过，因为毕竟是自己种植的，谁也不愿意白白辛苦一场。但只要铲除了，其结果和自动铲除并无二样。因此，从立法本意和本款前提看，笔者认为，“自动铲除”应包括除抗拒铲除之外的一切铲除行为，这样才能真正体现立法原意。