【作者简介】苏熳娜，广东广信君达律师事务所执业律师，广东省知识产权法学会理事。有丰富的知识产权诉讼维权工作经验，代理多起商标权、著作权、专利权、不正当竞争的维权案件，包括部分涉及知识产权的刑事案件。担任广东星灿兄弟医疗科技有限公司、广州德晟车辆用品有限公司、佛山市芬丝雨服饰有限公司、肇庆市汉达汽车贸易有限公司、广州璀璨化妆品有限公司等多家企业的常年法律顾问。

王建良，广东广信君达律师事务所执业律师（2016年1月到2018年10月），持有专利代理人资格证书，从事专利、商标、版权以及不正当竞争等知识产权方面的法律事务，专注于商标授权、品牌运营、品牌许可、品牌维权的知识产权保护。

【摘要】著作权权属、侵权纠纷的案件，关于作品的独创性认定和赔偿金额的认定，通常存在较大的主观性，本案不同法院的认定结果相差甚远，也反映了该问题。关于美术作品，即便取材于日常生活中的物品或者元素，但创作者对元素的选取、摆放或组合方式，如具有自己独立的构思、想法，并最终形成自己的独创性表达，则该作品同样具有独创性，应受到著作权法的保护。关于著作权案件的赔偿金额，在没有直接证据证明被告的侵权获利的情况下，如果被告自认其销量较大、获利较大，则其自认也可以成为考虑赔偿金额的依据。

【案情简介】2018年11月1日，刘某某先生收到中山市中级人民法院的终审判决书，法院认定刘某某享有“GH及图”“栗香八宝粥”装潢图两个美术作品的著作权，判令相关被告停止侵权并赔偿刘某某30万元！本案历时三年，从一审，二审发回重审，重审一审，到终审，前后共参加了六次开庭，从认定美术作品不具有独创性到支持作品具有独创性，判赔金额也终于从4万改判为到30万！

一、刘某某讲述“GH”标识及产品装潢图两个美术作品

刘某某，自幼习画，尤以油画为多，作品参与了上世纪七十年代当时的多个美术展览。改革开放初期转而专注包装装潢及广告设计。作为当年的轻工部推荐的美术设计师，为全国及港澳3000多家企业提供创作，设计的平面及影视作品逾2万件。上世纪八十年代后期，与朋友开办多家企业，涉及食品、饮料、制罐、印刷、装饰工程等多个行业。

1989年，刘某某独立创作完成“GH及图”美术作品，随后将该美术作品作为商标用于其企业生产的食品等商品的包装装潢上。“GH及图”美术作品已有在先的生效判决确认刘某某于1989年设计了“GH及图”商标标识并系该作品的独立创作人，其对该标识享有著作权。

1995年，刘某某首创“粟香”一词，用勾画方式完成“GH粟香八宝粥”的装潢设计，将之作为易拉罐装玉米八宝粥的产品包装装潢，经过二十多年的发展，“GH粟香八宝粥”具有较高的知名度，畅销广西、广东等地。

二、2015年立案

2014年6月份，刘某某发现被告某商行、被告某公司在广西大量生产、销售侵犯其“GH及图”“粟香八宝粥”装潢图两个美术作品著作权的八宝粥。对此，刘某某与公证机构对两处大型超市销售的涉案产品进行了公证取证。此后经过与被告方沟通无果，被告方拒不停止侵权的情况下，刘某某启动了诉讼维权。

2015年8月25日，刘某某起诉被告某商行、被告某公司侵犯“GH及图”“粟香八宝粥”装潢图两个美术作品的著作权，请求法院判决被告方停止侵权、赔礼道歉并赔偿100万元。

三、2016年7月 一审判决赔偿4万元

一审被告某商行辩称：刘某某主张权利的是两个美术作品，而被控侵权的作品是摄影作品，两者不同。

中山市第二人民法院一审认为，刘某某能够提供作品设计手稿，并能够详细地描述两个美术作品的独立创作过程，认定刘某某享有“GH及图”“粟香八宝粥”装潢图两个美术作品的著作权。法院以被告某商行“使用的作品内容本身是健康、正面的，对图片的艺术性没有造成损害”，刘某某未证明其自身的实际损失或被告方的获利为由，仅酌定赔偿额为4万元。对于被告某商行在一审庭审中自认涉案粟香八宝粥年销量为100-200万罐的事实，法院在判决中并未提及。

四、2016年8月 刘某某提起上诉

刘某某认为一审判赔金额太低，赔偿额4万元尚不足以支付案件调查取证的费用、律师费、差旅费。

刘某某上诉主张：被告某商行在一审庭审的时候自认涉案粟香八宝粥年销量为100-200万罐，在相关文书中自称被告某商行的产品具有一定的市场知名度。按200万罐，零售价3.8元/罐计算，被告某商行每年销售金额高达近700万元，按利润10%计算，每年的获利不少于70万元，一审判决的赔偿额明显太低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第92条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”诉讼上的自认一经做出，对当事人和法院都会产生拘束力。根据著作权法的规定，权利人的损失难以计算的，可以参考侵权人的获利，因此法院应就此提高案件的赔偿金额。

五、2017年1月 二审发回重审

二审法院开了两次庭之后，直到2017年1月份，二审法院以一审部分事实不清为由裁定发回重审。

2017年8月 一审重审认为“粟香八宝粥”装潢图不具有独创性。中山市第二人民法院一审重审开庭之后，法院仅认定刘某某享有“GH及图”美术作品的著作权，否定了刘某某享有“粟香八宝粥”装潢图的著作权，赔偿金额维持4万元！法院的观点是：涉案装潢视图不具有独创性，其主要部分忠实于碗、勺、玉米的通常设计，与日常生活中的相关产品并无二致，未因此而赋予涉案装潢足够的美学方面的独创性，其设计更符合外观设计富有美感、新颖性的要求，刘某某有涉案装潢视图的外观设计专利权，应寻求专利保护。

法院认为涉案装潢具有外观设计专利的美感、新颖性，却又认为其不具有作品的美感和独创性，明显是自相矛盾，刘某某再次提起上诉！

六、2018年11月1日 收到终审判决书

2017年12月终审开庭之后便是漫长的等待。2018年11月1日刘某某才收到终审判决书，中山市中级人民法院终审认定刘某某享有“GH及图”“粟香八宝粥”装潢图两个美术作品的著作权，判令被告某商行、被告某公司停止侵权并赔偿刘某某30万元！在刘某某的代理律师多次提交代理词，多次强调之下，二审法院终于查明了原一审庭审记录的“被告某商行自认涉案粟香八宝粥年销量为100-200万罐”的事实，并将其写进了终审判决书。锲而不舍，终于等来了司法的正义！

【争议焦点】核心争议焦点是案涉作品是否具有独创性，是否构成著作权法所保护的美术作品，以及判赔金额的认定。

关于作品的独创性的认定：本案一审法院重审认为涉案装潢视图不具有独创性，其主要部分忠实于碗、勺、玉米的通常设计，与日常生活中的相关产品并无二致，不具有独创性，不应受到保护。二审法院却作出了相反的认定，认为具有独创性。

关于赔偿金额，两级法院的认定区别较大。被告曾自认其被诉产品的年销量为100-200万罐，足以说明被诉产品的销量较高，侵权规模较大，原一审法院对此未予以考虑，仅认定赔偿金额为4万元，明显过低，最终二审法院则改判为30万元。

【代理意见】

一、关于作品的独创性的认定

代理律师杨雄文关于作品的独创性的意见：一部作品只要不是对已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，其最终的表现形式（效果）上与已有作品存在差异，就可以视为具有独创性，从而视为一件新产生的作品。我国《中华人民共和国著作权法实施条例》规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。法院重审一审以“粟香八宝粥”装潢图的组成要素反映了日常生活用品为由认定其不具有独创性并不正确。“粟香八宝粥”装潢图由多种不同元素组成，所采用的字体、颜色、图案以及每个要素的布局，均可体现作者的个性化创作，亦体现出具有一定美感的视觉效果，具有独创性，该主张最后得到法院的支持。

代理律师王建良对于作品的独创性认定的补充意见：案涉的“粟香八宝粥”装潢图的创作过程具有历史性和独创性。当年作为手稿的美术作品和基于手稿拍摄的摄影作品，两者是不可分割的，美术作品的创作是摄影作品形成的必经程序。1995年刘某某的手绘稿即是美术作品的创意的初步表达，其对应的底版胶片就是刘某某的涉案美术作品的底稿构图，是在刘某某的亲自操办及参与下，采用对实物玉米、勺子、碗等进行摆放和拍摄，通过暗房技术（分色和制版）才能制作出可以作为工业应用的底版胶片及打样稿，底版胶片需通过当时的打样机合成打样稿，才是我们现在看到的“粟香八宝粥”彩色外包装图。该作品有自己的创作构思并形成自己的创造性表达，其创作成果应受到保护。

二、关于赔偿金额

（一）强调涉案美术作品与一般的作品的使用渠道不同，是专用于商品（快消食品）包装之上，这就为避开法院内部限定著作权侵权赔偿的数额，主张更高赔偿打好了基础。

（二）针对知识产权赔偿数证据难于取证的情况下，代理律师精心准备诉讼策略，使得被告自认涉案粟香八宝粥年销量为100-200万罐的事实，促使法院最终支持了较高的赔偿金额。

【案例评析】本案的代理律师杨雄文认为，该判决仍然有值得商榷的地方：第一，法官仍是在酌定赔偿的范围内处理，并未以自认数额作为被告获利来确定赔偿额。赔偿数额不高的解决方式不仅仅是“惩罚性赔偿”之类的实体法方式，而同时也应积极考虑程序法方式，如采取适当的证明标准等。第二，法院对于被告多次虚假陈述创作过程、故意混淆历史背景信息等不诚信的行为，没有做出处理，未能将最高院强调诚信诉讼的要求落到实处。

    声明：上述点评文稿为本人为《“GH八宝粥”著作权案件，4万改判30万》案例所做的专家点评，本人同意案例作者将点评文稿用于广信君达成立三十周年丛书汇编出版。