中药材作为中医治疗的重要工具，具备地域性特点，其品质及药性与其生长环境息息相关，进而产生了“道地药材”的中医药术语。地理标志是用于证明商品的来源地和特定品质及特征的标志，且要求商品的特性和品质与其来源地密切相关。目前，电商平台是中药材的主要销售渠道之一，中药材以地理标志证明商标保护较多，审判实践中主要依据商标法，通过判定混淆或者商标性使用认定侵权。
一、电商销售中药制品构成地理标志商标侵权的类型
中药制品地理标志商标通常由一定的文字和图案构成，其中文字部分中的地理信息是商标的核心部分。实践中，文字部分是商标侵权认定的重点，图形是否相似并不是审查重点，只要使用地域名称的行为能造成相关公众对中药材的生产地产生混淆，就能构成商标性使用，这符合保护“道地药材”的地域性特点。
1.在商品名或介绍中含有中药地理标志名称。许多中药材被认定为是药食同源的产品，其销售条件依法可依照食品的标准销售，其中符合初级农产品的中药材在销售时只需简单包装即可。许多中药材在电商平台以初级农产品的形式散装售卖，商品本身在包装上并不使用地理标志商标，但在销售商品的链接中含有地理标志的文字或在商品的描述之中含有地理标志的文字，有法院认为文字部分是此类型侵权认定中主要考察的对象。如霍山石斛协会、霍山石斛公司诉汇兴燕公司侵害商标权纠纷案中，被告将“霍山石斛”“霍山铁皮石斛”等作为商品名称销售中药材，法院认为该行为易使相关公众认为商品系来源于霍山，属于商标性使用。虽然地理标志的文字没有在商品的包装上使用，也未在商品的包装上使用相似商标，但在商品描述或者商品名称中使用地理标志的文字进行宣传销售，并不属于描述地理环境因素，已经影响到商标识别商品来源的功能，故构成商标性使用。
2.使用与中药地理标志视觉效果不同的商标。如霍山石斛协会、霍山石斛公司诉岳岳经营部商标权侵权纠纷案中，注册的地理标志商标由圆形图案及宋体的“霍山石斛”下加一行霍山石斛四字的英文“HUOSHANDENDROBIUM”构成，被指控侵权的商标由两边是石斛植物结合花边圈组成的图案包围“霍山石斛”四字组成，四个字在图案内，霍山两字位于石斛两字上方，霍山石斛四字的拼音“HUOSHANSHIHU”分布在霍山石斛四字的上下左右方向。两商标在视觉效果上虽有明显的区别，但法院从涉案商标文字识别部分的读音、文字、含义比对，认定构成近似，易导致消费者混淆。法院并未对被指控地理标志商标的图形进行相似性比对，标识内部的字形、文字排列布局、图案等并非审查的重点，只要文字相同就可认定为相似商标，判定侵权。
3.在中药地理标志商标文字信息中加入否定词。如霍山石斛协会诉皓霖公司、天猫公司侵害商标权纠纷案中，网页中显示的内容是“家乡魏新鲜铁皮石斛中药材鲜条特级干条非霍山枫斗花纯粉500g”，在地名霍山前加入否定词“非”，并且未将霍山石斛四字连续使用。在搜索结果中出现被指控侵权的商品，部分公众通常认为搜索结果中的商品均与“霍山”相关，一部分消费者可能忽视商品标题名称中的“非霍山”字样，对商品来源易产生混淆。此时“霍山”已起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。
二、阻断商标侵权成立情形分析
1.中药产品文字介绍中明示自身产地。在地理标志的文字标识中添加“非”或者“不是”等关键词的商品出现在以地理标志“地名”为关键词的搜索结果中，足以使相关公众认为商品与该地域相关，而商品实际产地与地理标志相关地域无关，该行为使得部分公众无法识别商品来源而导致混淆。如霍山石斛协会诉皓霖公司、天猫公司侵害商标权纠纷案中，法院认为被告虽然在详情中明确说明了商品的真实信息，使消费者对于涉案商品来源有明确的认识，认识到涉案商品“非霍山”即产地非霍山地区或商品非霍山石斛，但是因为以“霍山”为关键词检索到的结果，极易让消费者认为该商品与地理标志中药材有相同或者相似的品质或特征，易导致地理标志商标的淡化，削弱地理标志的识别性和显著性。这种淡化判定有一定的限制条件，即相关公众须通过搜索地理信息关键词直接接触到相关商品。如果相关公众通过其他关键词接触到相关产品，且能够通过产品介绍认识到真实的来源，则不构成淡化，可以阻断侵权成立。
2.出售合法购买的中药产品尽到更高审查义务。当被指控侵权产品并非由被指控侵权人直接生产，而是通过正当途径从第三方购买时，适用商标法第五十七条第三款判定是否阻断侵权，在裁判中被指控侵权人的注意义务成为认定重点。如霍山石斛协会诉秦礼公司、京东公司侵害商标权纠纷案中，被告从主要经营石斛产品的案外人处购买石斛，虽然案外人的经营地在霍山县，被告尽了一般的注意义务，但是被告购买产品的目的是销售。“霍山石斛”商标在行业内有较高的知名度，被告作为销售人员负有较高的注意义务，应当对散装石斛产品生产销售的相应资质予以核查。在未核查的情况下再次整合包装销售，存在主观过错。被指控侵权人出售正常途径购买的产品，其身份是相关的从业人员，并不是普通的消费者，所以一般的注意义务并不能成功阻断侵权的成立，应根据商标法对其施加更高的审查义务。
【本文系2021年度最高人民法院司法案例研究课题“商标法保护模式下地理标志侵权认定案例研究”（2021SFAL030）、2022年度浙江省社科联研究课题“商标法保护模式下的地理标志混淆认定研究”（2022N45）的阶段性研究成果】