侵权商品库存，作为尚未投入市场的侵犯知识产权产品，在知识产权侵权民事案件中鲜有讨论。笔者以“库存”为关键词检索了自2017年以来的以侵犯专利权、商标权纠纷为案由的民事案件裁判文书[1]，返回结果绝大多数是以“销毁库存侵权产品”作为诉讼请求的案件，少有将“库存”明确作为侵权损害赔偿的考量因素的在先判决。可见在涉及专利、商标的民事侵权案件中，“库存”很少被作为影响侵权损害赔偿的考量因素。与之构成鲜明对比的是，在侵犯知识产权的刑事案件（或行政调处）中，库存往往是构罪量刑（或处罚）的重要依据。
 
笔者观察到，实践中对于侵犯商标权或专利权的侵权损害赔偿确定时库存商品如何看待这一问题，业内缺乏共识。有观点认为：按照“举重以明轻”的法律解释方法，参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款之规定[2]，库存商品价值应当纳入损害赔偿范围之中加以主张。
 
但笔者不赞同上述观点。

首先，刑事案件与民事侵权案件难以分出孰“重”孰“轻”。虽然刑事责任与侵权责任联系紧密，以致于需要刑事附带民事诉讼制度将二者相关联，但刑事案件（或行政调处）所保护的法益是社会主义市场经济秩序，而民事侵权案件是平衡因侵犯知识产权行为而形成的侵权之债所涉及的利益，二者指向完全不同。

被控侵犯知识产权罪的刑事被告（或行政被查处人）一经实施侵犯知识产权的行为，包括但不限于：制造专利产品、依据专利方法制造产品、制造印有注册商标的产品，就已经侵犯了相关权利人所享有的知识产权，并破坏了刑法所规制的市场经济秩序或有破坏市场经济秩序之虞，因而其制造行为本身连同作为该行为自然结果的库存产品必须纳入到刑事案件（或行政调处）的考量因素中。

而民事侵权案件中侵权损害赔偿仅仅是侵权责任的一种承担方式。虽然被控侵权人所实施的侵权行为已经侵犯了权利人享有的知识产权，因为由于库存产品实际上并未投入市场，未进入到商品流通环节，也未产生商品价值，被控侵权人仅需按照“停止侵害”或“消除危险”的侵权责任形态承担销毁库存商品的责任，不宜再将未销售的库存商品列入财产损失的赔偿范围。侵权责任法最重要的功能就是救济功能或者称填补损害的功能，即在受害人遭受侵害以后，通过侵权责任的承担，使其尽可能恢复到如同侵害没有发生的状态。[3]不考虑惩罚性赔偿的前提下，根据《侵权责任法》第19条确立的财产损害赔偿范围的一般规定[4]，在侵权诉讼中对于库存产品应承担的侵权责任止于销毁，才更符合侵权法的本旨。
 
那么库存产品就应该被完全排除于损害赔偿计算之外吗？非也。无论是专利法第65条或是商标法第63条，其中规定的损害赔偿计算方法都可以依序归结为以下四种：权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数以及被广泛适用的酌定赔偿。进一步而言，后三种计算方法实际上都是在竭力模拟权利人的实际损失，即《侵权责任法》第19条所称“财产损失”。库存商品作为未销售的侵权产品，未进入商品流通环节，未对权利人的市场份额产生影响亦未产生利润，因而难以纳入损害赔偿的直接考量因素。但对于许可费的“合理倍数”的斟酌或者酌定赔偿的情况，将库存情况呈与裁判者面前，想必会直接影响裁判者关于侵权规模和情节恶劣程度的认识，进而对最终损害赔偿数额的确定产生一定影响。
 
另外，在一些情况下，库存产品也不必然未进入商品流通环节。在特定行业中，制造商往往采用“订单式”的经营模式，即制造商只会依据客户订单要求的产品规格和数量进行生产。这样的经营模式在一些对参数敏感的行业或者高度依赖客户需求的产品中大量存在。这种情况下，权利人如能完成对其中一部分商品的系已销售的举证责任，考虑到行业内的一般交易习惯，适当放宽销售完成的判断标准，将生产买卖合同项下约定的产品完成作为销售完成的时间判断基准，才是对于权利人更合理有效的救济手段。
 
眼下知识产权惩罚性赔偿制度呼之欲出[5]。毕竟在当前侵犯知识产权成本低但维权难度大的客观现实下，仅仅通过事后救济，实际上难以预防损害后果的发生。为了更有效地保护专利权人、保护发明创造，侵权责任法必须在发挥事后救济功能的同时，发挥事前预防的功能。[6]笔者以为，能够直观反映侵权人主观恶意、侵权规模、侵权情节以及侵权行为影响的“库存”将会在侵权损害赔偿制度中发挥越来越重要的作用。

来源：知产力