浅析抵押权

四川中业律师事务所律师   童 晶

担保是市场经济活动中保障债权实现的重要法律制度，为促进经济发展，保障债权人的债权得以实现。抵押权的目的是在于担保债权的清偿，我国《民法典》第十七章对抵押权有明确的法律规定，在我们办案实务中也经常遇见与抵押权制度相关的案例。

一、定义

抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人（抵押人）不转移财产的占有，将该财产（抵押财产）抵押给债权人（抵押权人）的，债务人不履行到期债权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

二、抵押权的主要特点：

1、不动产须进行不动产抵押登记，抵押权自登记时设立。

依照《中华人民共和国民法典》第395条、第402条的规定，正在建造的建筑物、建筑物及土地附着物、建设用地使用权、海域使用权等不动产必须依登记。

2、动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。

设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。动产抵押自抵押合同生效时设立，但动产抵押未经登记不得对抗善意第三人。

以动产抵押，如将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押设立浮动抵押权或者设立最高额抵押等等，不得对抗正常经营活动中已支付合理对价并取得抵押财产的买受人。

3、抵押权具有从属性。

抵押权的成立从属于其所担保的债权，抵押权必须以债权已存在为前提。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护（依据《民法典》第419条）。

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议实现抵押权或者请求人民法院参照市场价格拍卖、变卖抵押财产。

抵押期间，当事人若没有相关约定，抵押人可以转让抵押财产，抵押人转让财产时应及时通知抵押权人。当然，抵押权人也可以放弃抵押权、经其他抵押权人书面同意，放弃抵押权的顺位或变更抵押权。

最后，抵押权处分也具有从属性。当事人若没有相关约定，债权转让的，担保该债权的抵押权须一并转让。

4、留置权优先于抵押权。

动产抵押担保中，除留置权人以外，若抵押标的物交付后10天内办理了抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人等等其他担保物权人受偿。

5、数个抵押权的财产清偿有先后顺序。

    同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已经登记的，按照登记时间先后确定清偿顺序；已登记的优先于未登记的受偿；均未登记的，按照债权比例清偿。

三、抵押权的主要种类。

1、浮动抵押

2、最高额抵押

3、动产抵押和不动产抵押

四、抵押权无效的几种主要情形

1、若银行对抵押人隐瞒借新还旧事实，加重了担保风险，抵押人可参照保证人免责规定主张免责；【最高院：（2014）民提字第136号】

2、银行变更贷款金额后放款但抵押合同未变更，银行通过新签订《抵押担保合同》的方式终止了原合同的履行，据此，与之相对应抵押权亦随之消灭，原抵押合同不生效；【（2012）琼民提字第2号】

3、抵押权存在他人房屋的土地使用权，跟据“地随房走，房随地走”的原则，应视为土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押，如在抵押时地上建筑物已属他人所有，抵押人抵押土地使用权的行为构成无权处分，因此抵押合同被判无效；【（2007）民二终字第222号】

4、租赁房屋改扩建及装饰工程作为抵押物，在他人财产上增添附属物，无产权人和财产所有人的约定又不能拆除的，原财产所有人取得所有权，承租人非房屋所有人，不享有对房屋及配套建筑的处分权，抵押无效；【（2008）民二终字第55号】

5、抵押属于“恶意串通，损害第三人利益”的情形，人民法院可依法直接认定抵押无效；【（2015）民申字第250号】

6、监护人以被监护人共同共有的财产设定抵押应属无效。法定监护人虽然有权代被监护人履行民事法律行为，但该代理行为受法律限制，监护人代替被监护人设定抵押，增加了被监护人的财产被处置的风险，该行为属无权处分，因被监护人成年后对该抵押行为不予追认，故该份房地产抵押合同为无效合同。【（2016）最高法民申第2472号】