存在出借资质情形下的建设施工合同往往是涉及到三方当事人的双层合同关系。第一层关系为发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，第二层关系为承包人与实际施工人之间的建设工程内部承包合同关系。除非发包人明知或积极追求承包人与实际施工人之间的工程转包、分包或其他借用资质（建设工程内部承包合同）的后果，否则承包人与实际施工人之间的建设工程内部承包合同无效并不当然导致发包人与承包人之间建设工程施工合同无效。此即存在出借资质情形下的建设施工合同效力的分层界定！

《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”从上述规定似乎可以得出，如存在借用资质问题，则建设工程施工合同应认定无效。实务中的传统做法大多据此认定发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效。然而随着合同效力认定理念逐渐回归到维护交易安全，尊重诚信守信的立场，审判实务中对合同效力的无效认定也日益审慎。实务中对借用资质现象的建设工程施工合同不区分主体一概认定无效的处理方法也应引起反思。生效裁判采用与传统做法不同的裁判方法，区分双层合同关系认定建设工程施工合同有效，更契合立法精神。

1、分层区分建设工程施工纠纷案件的合同关系。

在出借资质的建设工程合同案件中存在双层合同关系。第一层关系为发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系，第二层关系为承包人与实际施工人之间的建设工程内部承包合同。

2、认定第一层合同关系无效反而助长了违法出借资质的行为，且不利于诚信守约的发包人。

如果认定合同无效，发包人无权向出借资质的承包人主张违约责任以维护自身权益。虽然《合同法》也赋予了无过错的当事人向有过错一方主张赔偿损失的权利，但在司法实践中，按过错程度要求对方赔偿损失对发包人的保护力度不如认定合同有效的保护力度。因为当事人一般对合同无效情形下的损失很难举证并计算，而违约责任的主张则有合同约定上的根据，在举证和计算上更为便利；此外，在合同有效情况下发包人可以主张违约责任抵扣其应付的工程款；也可以行使合同解除权等。因此，认定合同有效更能保护诚信方的合法利益，并形成良好的行为预期和价值导向。实践中，有些出借资质的承包人为逃避承担违约责任，往往以其行为违法为由恶意抗辩要求确认合同无效，而认定合同无效使不诚信的违法者付出的代价更少，获利更多，“这种状况不利于强化合同必须严守和交易中的诚信观念”，“从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段”。因而，无法实现《建筑法》相关规定的立法目的。

3、除非有证据证明，发包人明知或者积极追求承包人非法转包、违法分包或出借资质的情形，才应认定合同无效。