网络犯罪行为类型化浅析及辩护意义

李沩

(湖北百嘉律师事务所    湖北 恩施  445000)

摘　要：网络犯罪概念有不同解释，司法实践中，其犯罪行为大致包含以计算机和互联网为犯罪对象、侵占计算机和互联网技术所产生的虚拟物品、以计算机和互联网为犯罪工具及在网络空间中实施犯罪四种。进一步明确网络犯罪的外延，区分网络犯罪行为的类型,对于刑事辩护中罪与非罪的定性、罪行轻重刑事制裁幅度的把握有积极意义,也有利于完善相关立法,维护公平公正、诚实守信的网络社会环境。

关键词：网络犯罪；行为模式；类型化；鉴别辩护

中图分类号：DO611   文献标识码：A

随着网络应用空间的不断拓展，尤其是笔记本电脑、平板电脑、智能手机、智能手表和眼镜等多元化网络终端的普及，“互联网+”模式的兴起，网络不再只是一个虚拟空间，而逐步演化成了一个大众学习、交流、交易的特殊公共场所，“互联网+”改变了人们的生产、生活方式，同样也滋生了犯罪，“互联网+犯罪”模式的多样化，使得人们从立法、司法的角度去正视网络犯罪行为也朝着类型多样化发展的现实^[1]。在针对网络空间编织刑事法网、治理网络秩序、惩治网络犯罪中，需要不断厘清不同的网络犯罪类型，以实现科学、合法、合理、合情地执法定罪，促进网络社会的法制化建设^[2]。笔者不惴浅陋，从犯罪构成的基本要件出发，分析客观存在的网络犯罪行为类型，以期为做好网络犯罪的辩护提供相应的参考思路，维护网络领域司法实践的权威性和严肃性。

一、网络犯罪的概念和行为特征

所谓网络犯罪就是针对和利用网络进行的犯罪。犯罪主体为具有多样性的一般主体，包括自然人和法人，犯罪主观方面为故意，犯罪的客体通过计算机网络侵害刑法所保护的社会关系，犯罪客观方面是表现为运用计算机技术，借助于网络对其系统或信息实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪行为，既运用其编程、加密、解码技术或工具在网络内外交互实施犯罪，也包括利用软件指令、借助于其居于网络服务提供者特定地位或其他方法在网络系统实施的犯罪。其本质特征是危害网络及其信息的安全与秩序。

目前对于网络犯罪，理论研究方面提出了“计算机犯罪”、“电脑犯罪”，“互联网犯罪”、“网络犯罪”以及“信息网络犯罪”五种概念。据此，笔者认为，从犯罪学意义上说，“计算机犯罪”或“电脑犯罪”指与计算机相关的犯罪行为，包括将计算机作为犯罪对象与工具；“网络犯罪”、“互联网犯罪”或“信息网络犯罪”指“在互联网上运用电子信息网络技术和计算机专业知识实施的危害电子信息网络中信息系统、信息内容安全和其它危害社会的犯罪行为，网络是其犯罪对象、工具和空间^[3]。刑事立法方面的概念使用没有理论研究中丰富多变，“97刑法”首次规定了非法侵入计算机系统罪(第285条)与破坏计算机系统罪(第286条)两个罪名；刑法修正案(七)将第285条增加两款，即非法扶取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；刑法修正案(九)就网络犯罪的刑法立法一次性增加了三条十款，即将第285、286条相关罪名增设单位犯罪，增设了三个罪名：第286条中增加拒不履行信息网络安全管理义务罪、287条增加非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，从而将相关预备行为实行化、帮助行为正犯化。

无论是从概念分析还是立法完善方面，网络犯罪都表现出成本低、传播迅速，传播范围广，具互动性、隐蔽性高，取证困难，社会危害性极其严重的独特之处，存在着智能性、复杂性、隐蔽性和危害性巨大的特点，动机多为获利和探秘，犯罪对象多为低龄人员和内部人员。这些特点决定了其类型划分的标准。

二、网络犯罪行为的类型

概念的形成是对内涵的解释，类别是划分是对外延的界定，通常划分类别都受概念的影响和束缚，但由于网络犯罪行为有其独特性，如只从内涵解释去界定外延，并以此归类则明显不全面。从“97刑法”到刑法修正案(九)，涉及网络犯罪的罪名只有非法侵入计算机系统罪、破坏计算机系统罪、非法扶取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪9个罪名，以此分类非但不全面，也不利于司法实践。

从刑法理论对网络犯罪的研究方面分析，网络犯罪行为应包括网络工具犯和网络对象犯两大类，前者即通过网络以其为工具进行各种犯罪活动，这一类最多，因如今网络已渗透到现实生活中的各方面，除杀人、抢劫、强奸等需要两相面对外，绝大多数犯罪活动都可以通过网络进行；后者以网络为行为对象，包含以网络为获利来源的网络用益犯和以网络为侵害对象的网络侵害犯。具体而言，网络工具犯包括利用计算机实施金融诈骗罪；利用计算机实施盗窃罪；利用计算机实施贪污、挪用公款罪；利用计算机窃取国家秘密罪；利用计算机实施其他犯罪：电子讹诈；网上走私；网上非法交易；电子色情服务、虚假广告；网上洗钱；网上诈骗；电子盗窃；网上毁损商誉；在线侮辱、毁谤；网上侵犯商业秘密；网上组织邪教组织；在线间谍；网上刺探、提供国家机密的犯罪^[4]。络对象犯包括非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等。

这一类别划分仍嫌空泛，司法实践中，我们可以按以网络为犯罪对象、犯罪工具和犯罪空间将网络犯罪行为分三类。

1．以网络为犯罪对象的犯罪行为。即危害网络信息系统、信息内容安全等犯罪行为。既包括物理层面的破坏、毁损计算机、互联网基础设备，也包括法侵入、控制、破坏计算机信息系统，非法获取计算机信息系统数据等非物理层机的破坏行为。还包括对与计算机信息数据密切相关的网络虚拟物品，如某些较高的货币价值的号码、游戏账号、装备，实施盗窃、诈骗、侵占等犯罪行为。对应罪名包括非法获取计算机信息系统数据罪，破坏计算机信息系统罪(4)，非法获取公民个人信息罪、出售公民个人信息罪等^[5]。

2、以网络为犯罪工具的犯罪行为。主要指的是以计算机、互联网为犯罪工具实施的侵害计算机、互联网本身之外的对象的犯罪行为。这涉及面更广，情形更复杂，这里譬如盗取他人个人信息、破解他人银行卡密码、使用虚假条形码、二维码来骗取他人支付的行为等等。对应罪名包括以网络为工具盗取公私财物的盗窃罪，操纵证券交易价格罪，组织、领导传销活动罪，收买信用卡信息罪，非法经营罪，引诱、容留，介绍卖淫罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，伪造、买卖国家机关证件罪、伪造事业单位印章罪，诈骗罪等等。限于篇幅，不一一列举。

3、以网络为犯罪空间的犯罪行为。随着由计算机、互联网所构建的虚拟空间发展成人们日常活动的第二空间，由‘信息媒介’向‘生活平台’转换，尤其是互联网+模式的推广，网络空间作为独立的空间形式已经得到普遍认可。包括各类网店等以商品交换为目的的网络空间，QQ、微信、公众号、论坛、贴吧等以信息交流为目的的网络空间，以娱乐服务为目的的网络空间等，这些空间也与现实生活一样，可能产生大量的与现实生活一样的犯罪行为。对应罪名包括寻衅灌滋事罪、侵犯著作权罪、开设赌场罪诽谤罪等等。

三、划分网络犯罪行为类型的辩护意义

众所周知，律师进行刑事辩护的基本原则是从有利于被告人的权益的角度，最大限度地争取被告人无罪或罪轻，尽可能协助司法机关查明案情，提供法律服务。从司法实践上说，进一步厘清网络犯罪行为类型，有以下辩护意义。

1、有利于制定和明确辩护目标

刑事案件辩护需要谋定而后动，能否制定清晰、明确而恰当、合适的辩护目标，是决定辩护成败的关键因素。目标明确了。才能围绕这个目标去组织材料、有的放矢。对于网络犯罪来说，了解并掌握网络犯罪行为类型，可以分清不同罪名，明确犯罪层次，更好地明确是以是否有罪，或罪的轻重为辩护目标辩护，从而，重点放在是否构成犯罪或此罪非彼罪上，防止混乱、杂乱、没有主线、宗旨地随意辩护，达到合乎逻辑和刑事法律人的统一认知。曾有这样一个案例：某被告人利用网络技术侵入某大学的教学管理网站，擅自增添和删改学员个人资料和成绩，骗取理大学毕业证书和学位证书，从中非法牟利，确定辩护目标时就需要严格掌握网络犯罪行为类型，考量是选择破坏计算机信息系统罪，还是造国家机关证件罪。再如遇上黑客恶意植入计算机病毒，确定辩护目标时也会面临区分故意毁坏财物罪与破坏计算机信息系统罪的问题^[6]。

2、有利于采取和调整辩护策略

刑事辩护中，律师需要实事求是，严谨审视，更需要具备的掌握高超的辩护技巧，才能取得理想的辩护效果，达到辩护目的。网络犯罪行为类型复杂，存在较多法条竞合关系，如果不能明辨类型，就谈不到辩护策略，没有策略地随意发挥，必然削弱辩护力度。更无法保证辩护效果。如对于网络虚拟物品为犯罪对象的犯罪行为，尤其是非法获取具有一定货币价值的QQ“靓号”、游戏“靓号”等。是视为财产性犯罪，还是计算机信息系统及数据的犯罪，直至2017年刑法修正案(十)也没有对该问题做出回应，在立法空白情况下，辩护要有利于维护被告法益，这是一个策略与技巧处理问题^[7]。再如“计算机数据”与“公民个人信息”也涉及网络犯罪行为的跨类、竞合，如何定性？传统的“计算机数据”和“公民个人信息”内涵和大数据时代的“计算机数据”和“公民个人信息”内涵是有很大区别的，利用这些区别与模糊，也是一种辩护策略。

3、有利于处理辩护结果

网络犯罪行为多种多样，且不断变化，无论是是违法者还是执法者都存在一个认知不足的问题，律师具有的高度专业性，只有能准确地理解和掌握网络犯罪行为类型才能应对各种新型的网络犯罪辩护，即便辩护结果没有达到目的，也能妥善处理和承担相应的结果，对委托人来说，可以专门知识做出解释，帮助其决定是否上诉，借以还可进行一些普法宣传教育。对各环节的司法机关来说，能做到有效沟通，继续处理案情审理进程。对律师自身来说，也是一个学习和积累经验的过程，如果坚持以网络为犯罪对象。网络为犯罪工具，网络为犯罪空间这三大类型为逻辑起点，以大量的辩护实践也是可以构建一个如何做好网络犯罪辩护的知识和技能体系，有利于完善相关立法与司法解释，对同行及自己今后的执业提供参考和指导。

总之，犯罪行为在计算机、互联网科技的催化作用下，异化出千奇百怪的形态，网络犯罪类型存在着多样化和复杂化，竞合、跨界较多，新的形态还在不断涌现，辩护工作的实践需要理论指导，分类是研究的开始，也是研究的深入，只有明确了类别，掌握其行为本质，辩护工作的尺寸才能准确拿捏，也才能排除干扰，追本溯源、增进刑法理性。

参考文献

[1]孙道萃．网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径[J]．东方法学，2017．(3)：83-93．

[2]彭景理．网络犯罪行为模式的类型化分析与立法检视[J]．政法学刊，2018，35(5)：102-110．

[3]顾兴斌．利用互联网犯罪的实质和类同认定[J]．社会科学家，2016，(12)：99-103．

[4]张明楷[J]．刑法学[M]．北京：法律出版社，2016．1026．

[5]于志刚.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径[J].法商研究2014,(4):37.

[6]王卫.网络犯罪中若干构成要件要素的定性困境及其应对[J].四川警察学院学报,2016,28(6)：16-23.

[7]刘明祥．窃取网络虚拟财产行为定性探究[J]．法学，2016，(1)：151-160．

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