易圣观点丨帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪中“明知”问题刍议

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

两个法律条文中对是否构成犯罪都有明知的要求，显然“明知”是构罪的主观要件，其责任形式为故意。客观上都会有实施一定的行为，如果行为都没有，肯定不构成犯罪。在司法实践中，客观的行为容易查实和佐证，但如何认定主观上“明知”是个复杂的过程，这是办案人员思维深加工的过程，但基于法律条文解释相对司法实践有一定的滞后性，实践中侦查能力高低导致的证据呈现参差不齐，还有司法政策松紧、司法人员知识结构、司法理念和办案能力的不同，就会导致认定是否“明知”的结果不一样。

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刑法总则中的明知是在犯罪故意概念中明确的，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。在刑法理论上一般认为，明知是犯罪故意的认识因素，包括两种情形：一是明知结果可能发生，二是明知结果必然发生。

而在刑法分则中，通过不同的司法解释，不难发现分则对明知的认定存在有着明显的转变：

1、在2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第214条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。该司法解释将明知界定为已经知道和应当知道。

2、在2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对明知的规定发生了重要的变化。该司法解释第1条规定：（第1款）刑法第191条、第312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。（第2款）具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（1）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（2）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（3）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（4）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（5）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（6）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（7）其他可以认定行为人明知的情形。（第3款）被告人将刑法第191条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第191条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第191条规定的“明知”的认定。

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3、随着近些年来电信诈骗的猖獗，国家开展“两卡”行动中，相关部门相继出台的司法解释和会议纪要。其中，两高一部2021年6月17日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（简称“《电信诈骗意见二》”）第十一条：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。

4、2022年3月22日，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅和公安部刑事侦查局先后召开联席会议，就当前“断卡”行动中各地反映的突出法律适用问题进行研究，就相关问题形成共识，发布《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，会议纪要中对明知的认定应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售“两卡”行为就直接认定明知。特别是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。

在办案过程中，可着重审查行为人是否具有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断：(1)跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的；(2)出租、出售“两卡”后，收到公安机关、银行业金融机构、非银行支付机构、电信服务提供者等相关单位部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施，反而继续出租、出售的；(3)出租、出售的“两卡”因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；(4)出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用的；(5)频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(6)事先串通设计应对调查的话术口径的；(7)曾因非法交易“两卡”受过处罚或者信用惩戒、训诫谈话，又收购、出售、出租“两卡”的等。

通过这些司法解释和会议纪要中我们不难看出，即便在实践中犯罪嫌疑人辩解不明知，但通过列举的形式，结合全案证据，如果符合列举的条件，结合全案证据大概率也是可以认定明知，这里的明知就是推定知道。可见，后续的司法解释中的明知涵盖的是已经知道和推定知道。

但刑法总则和刑法分则中明知究竟是什么关系，笔者认为，两者是不同的，总则中的明知是作为入某一罪的主观要件之一，分则中的明知是某一特定的主观要件。入罪一定是先有分则中的明知，再有总则中的明知（在此不讨论行为要素），有分则中的明知，未必有总则中的明知（不构罪），构罪一定总则、分则的明知都要存在。

已经知道，以本文讨论的两罪为例，通过犯罪嫌疑供述自认其就是知道是赃款赃物或就是知道他人利用信息网络实施犯罪，笔者在此不予赘述。那么应当知道和推定知道有什么区别呢？最典型区别是应当知道包含确实不知道或者说过失的情形。应当知道只是“我们”认为他应当知道，但他确实不知道；或者“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见、或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。我们从司法解释中“但有证据证明确实不知道的除外”这种但书条款的存在映证实践案例中犯罪嫌疑人确实不知道存在。那么用应当知道去理解本文讨论的两罪（帮信和掩隐罪）会造成扩大打击的局面。以掩隐罪为例：掩隐罪不存在过失犯罪的情形，相反该条文明确规定，明确要求行为人“明知是赃物（已经知道是赃物）”，但仅以“已经知道是赃物”来处理，容易放纵犯罪，毕竟实践中大多数真的犯罪分子绝不会老实交代“我知道这个是赃物”，大多数的辩解是我不知道。那么判断行为人是不是狡辩，当然得结合其他证据来判定。如何判定，即我们根据案件中行为人的表现，采用推定的方法，推定行为是否已经知道或者知道可能是赃物，如果行为人未辩解或者辩解明显不合理，我们则推定成立。庆幸的是，本文所讨论的两罪在司法解释和会议纪要通过列举特征和表现的方式作出了详细的指引，这在分则罪名中着实比较罕见。

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在笔者看来，如何运用推定明知在实践中确实是司法难题。毕竟司法解释的寥寥数文难以囊括现实各种案例的情形。理解把握的稍有偏差直接影响着就是当事人定罪量刑，这种能力确实因人而异！

所谓“推定”，是指事实之间的常态联系，当其一事实存在时，指引另一个不明事实的存在。以《两卡会议纪要》中列举的两款为例:（1）跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖“两卡”的。这就是典型“人多量大一个事实”，被告人辩称不明知，通常难以令人信服，那么通过人多量大这个客观事实的存在大概率进行判断认定行为人未犯罪提供帮助一定知情，这涉及到生活常识以及概率性问题的判断。

（2）频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。这就是对行为人心理判断——做贼心虚，如果光明正大为何使用隐蔽上网、加密通信、使用虚假身份呢？行为人如果没有相反证据，司法机关予以认定，这也符合逻辑推理。

上述推定的成立是在理想状态下，但在实践中的情形往往不会那么完全匹配，例如在（2）中假如某犯罪嫌疑人帮亲友中用过一次（非频繁）加密通信（不知情）的方式收钱并转账数万元（查实是诈骗资金、符合入罪标准）是否入罪呢。在纪要出台之前，我相信大多数人是被入罪处理的。那新规定出台后呢？笔者猜测，或许办案单位要审慎些：毕竟《纪要》中特别强调是对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。毕竟这种信赖基础加偶发性在推定其明知上是存在阻碍的。

那在推定明知的过程中应当注意什么呢？笔者认为应当注意一下几点：1、坚持以客观事实为依据，主客观相统一的原则，不能主观臆断，推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系，也即考核行为和心理状态的链接是否异常；2，推定的结果会存在不真实的结论，允许行为人举证反驳；3、非必要不采用，如要用，必须在司法解释有明文规定的情况下采用推定。

综上所述，“明知”属于犯罪故意的认识因素，是故意犯罪的起点。在司法实践中行为人的“明知”问题与其定罪标准之间有较大联系，因此对“明知”的问题进行有必要深入挖掘和探索。