代理词

本 诉 代 理 词

审判长、审判员：

四川重泰律师事务所依法接受原告晏某翔委托，指派我们担任原告晏某翔诉四川永合实业有限公司房屋租赁合同纠纷一案一审诉讼代理人。通过庭审前对本案事实和证据的调查核实及开庭审理情况，现结合本案争议焦点，发表如下代理意见：

一、被告违反租赁合同约定，将法律强制性规定不得用于经营餐饮用途的房屋租给原告，导致原告不能实现合同目的，原告有权要求解除合同，并要求赔偿损失。

根据《租赁合同》第五条第2项约定：“乙方须按约定的经营范围进行经营活动，乙方的营业范围为餐饮，未经甲方书面同意，乙方不得改变经营范围，且乙方在使用时还应遵守甲方的统一经营管理要求”。乙方租赁物在红牌楼商场二楼，三楼为住宅，根据《成都市大气污染防治管理规定》（成都市人民政府令第153号2009年1月1日施行）第二十九条（选址要求）“项目选址应当严格执行建设项目环境保护管理规定，并符合下列要求：（一）不得在商住楼内紧邻居住层开设可能产生油烟的饮食服务业（含食堂）项目。”所以，被告租给原告的租赁物约定经营用途是餐饮，违反了国家强制性规定，另据《合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”原告租赁被告房屋系作餐饮之用，那么被告就有义务保证其租赁物符合营业餐饮用途。然而被告却没有履行该义务，被告的违约行为致使原告的合同目的不能实现，原告依据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”有权解除租赁合同，要求赔偿损失。
   二、被告违反租赁合同约定，将规划设计用途不能用作餐饮的房屋租给原告租给原告，致使原告不能通过环评，不能办理排污许可证、不能办理餐饮服务许可证，从而使原告不能办理营业执照，无法正常开展经营活动，以至不能实现合同目的，原告有权要求解除合同，并要求赔偿损失。

根据《租赁合同》第五条第2项约定：“乙方须按约定的经营范围进行经营活动，乙方的营业范围为餐饮（中式快餐、商务套餐、小吃），未经甲方书面同意，乙方不得改变经营范围，且乙方在使用时还应遵守甲方的统一经营管理要求”。根据成都市卫生执法监督支队的《施工图审查意见表》第2条显示：“根据四川华森建筑设计与工程设计顾问有限公司所作建施修改图，底下一层检查、化验室改作办公室，地上二层美食休闲餐饮改作商业”；《施工图审查意见表》第8条显示：“该工程未作餐饮设计，不得经营餐饮”，又根据《成都市建筑工程竣工验收申请表》显示：各类型房屋用途中，其餐饮用途面积为0平米。这都表明被告租赁物属于非餐饮规划用途。被告将非餐饮用途租赁物租给原告，导致原告不能通过环评（2010年7月7日佳灵公司《关于红牌楼广场一期商业环境报告的函》中也有提及），不能办理排污许可证、不能办理餐饮服务许可证，从而使原告不能办理营业执照，无法正常开展经营活动，以至不能实现合同目的，原告有权根据《合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”原告租赁被告房屋系作餐饮之用，那么被告就有义务保证其租赁物符合营业餐饮用途。然而被告却没有履行该义务，被告的违约行为致使原告的合同目的不能实现，原告依据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”有权解除租赁合同，要求赔偿损失。

三、被告经营的红牌楼商场属于公众聚集场所，被告有义务向场所所在地申请消防安全检查（简称消检），但由于被告消检未合格，致使原告不能取得消防许可证，不能正常合法开展营业活动，致使原告不能实现合同目的，原告有权解除合同，要求赔偿。

根据《租赁合同》第五条第3项的约定：“甲方承诺保证出租物业所有公共的设施设备能正常运作。”被告有义务保证其消防配套设施能正常运转，然而，被告作为公众聚集场所的经营者，根据《中华人民共和国消防法》（2008年10月28日修订通过，自2009年5月1日起施行）第十五条规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查”，“未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”和《四川省消防条例》（2004年9月24修订）第34条：“歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、商贸市场等公众聚集的场所，在使用或开业前，应当向当地公安消防机构申报，经公安消防机构检查许可后，方可使用或者开业。”的规定，有义务向场所所在地消防机构申请消防安全检查（简称消检），被告在2010年12月9日仍未通过消检验收，且其消防主机一直处于故障状态中，该事实有以下证据证明：证据一：川威物业服务公司2010年12月9日《通知》，该《通知》载明：被告委托的物管公司川威物业服务有限公司通知红牌楼商家“消防支队将要验收，今明两天消防检测公司先对商铺一、二楼消防设备设施系统进行消检、电检。”这说明了被告消防公共设施在2010年12月9日仍不合格，事实上被告消防到目前为止也不合格。证据二：德宝消防科技工程有限公司2010年7月13日《公函》和2010年7月21日的《工作函》载明：被告一装消防主机故障，且被告拒不配合，致使德宝消防公司无法接入，导致整个验收工作无法进行。因此，由于被告消检验收未过关，导致原告不能办理消防许可证，不能正常开展营业活动，从而不能实现合同目的，原告有权依据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，解除合同，要求赔偿。

四、被告负有保证公共设施设备正常运转的义务，但被告提供的租赁物无符合餐饮要求的主烟道、无符合餐饮规范的排污系统，中央空调不制热且不制冷，未尽到提供符合餐饮要求的公共配套设施设备之义务，对原告构成违约，原告不能实现合同目的，原告有权解除合同，要求赔偿。

根据《租赁合同》第五条第3项的约定：“甲方承诺保证出租物业所有公共的设施设备能正常运作。”

被告提供的公共设施不完善：首先其租赁物无符合餐饮要求的主烟道、无符合餐饮规范的排污系统，被告提供的中央空调不能正常运转，常常造成夏天不制冷，天气凉的时候不制热，原告多次要求完善解决，但至今未能解决，造成顾客投诉就餐环境差，致使客流量不足;其次，物业维修管理工作极差，整体环境脏乱差，商场公共部位长期没有垃圾桶，物业维护、维修、更换工作差;再次，商场外环境处于整体施工状态，人流车流到达不方便，经营氛围和商业形象差，对原告商铺经营造成严重不利影响。以上事实有2009年8月31日佳灵公司《关于红牌楼广场一期一二层商铺交房事宜函》、2010年7月22日佳灵公司《关于红牌楼广场物业经营租赁合同执行情况的函》为证。

根据《租赁合同》第九条的约定，被告永合实业公司对原告也负有物业服务的义务。被告没有履行保证出租物业所有公共部分的设施能正常运作，也没有完整履行《租赁合同》约定的服务义务，并且经原告多次反映，仍然达不到要求，被告的行为对原告已构成严重违约，根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”的规定，原告有权解除合同，并要求被告承担相关损失。

五、被告未能提交其已履行租赁合同义务和其租赁物达到经营餐饮条件的各种证据，被告应当承担举证不能的法律后果。

　　1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据原被告签订的《红牌楼广场物业租赁合同》第五条第3项规定：本案被告承诺保证出租物所有公共设施设备正常运转。因此，被告对其交付于原告的租赁物的公共配套设施能够正常运作负有举证责任，然而被告没有举证证明其相关公共设施设备正常运转，反而原告证明了被告租赁物公共设施设备不能正常运转，被告应为其举证不能承担责任。

　  2.原告提供的证据《施工图审查意见表》及《成都市建设建筑工程竣工验收申请表》载明：“该工程未作餐饮设计，不得经营餐饮。”“其房屋餐饮用途面积为0平米”，这都证明了被告租给原告且必须受被告统一经营管理的房屋不符合原告经营餐饮的要求，而被告执有该证据拒不向法院提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此被告应当承担举证不能的法律后果。

3.被告租赁原告房屋后，无法办理环评审批、排污许可证及餐饮服务许可证，并且相关行政职能部门已明确表示，现不办理红牌楼餐饮项目环评审批和排污许可证，这是铁的事实。原告已向贵院依法提交了《调查取证申请书》，恳请法院予以调查取证，以查明本案事实。

六、原告举证所提交的证明实际损失的相关票据金额都是原告因解除合同实际发生的损失费用，被告理应赔偿。

综上所述，被告对原告构成严重违约行为，并给原告造成巨大经济损失，原告有权解除合同，要求赔偿，请法庭依法支持原告全部诉讼请求。

以上代理意见请法庭予以采纳，谢谢!

代理人：黄重斌

二〇一一年五月三十日