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反不正当竞争法视角下商业贿赂行为的界定

发布者:胡永红律师|时间:2019年04月20日|分类:律师随笔 |569人看过举报

反不正当竞争法视角下商业贿赂行为的界定

——曲阜东周文化发展有限公司诉曲阜市市场监督管理局、济宁市人民政府行政处罚及行政复议案

 

作者:曲立力、卜菲菲(山东高院行政庭)

 

【裁判要旨】

商业贿赂行为的实质是经营者以不正当的利益引诱交易,谋取交易机会或竞争优势,贿赂对象既包括交易对方单位或个人也包括与交易行为密切相关的其他人。景点经营公司通过向不特定的、对游客足以产生相当影响的第三人发放“介绍费”的方式,利诱第三人向游客进行不合理乃至不真实的推介,导致游客对该景点产生与真实情况有出入的认识。该行为影响了游客对游览景点的自主选择,在一定程度上扰乱了正常交易秩序,符合商业贿赂行为的构成要件。市场监督管理部门依据原《中华人民共和国反不正竞争法》第八条、第二十二条关于对商业贿赂行为的处罚规定,认定该支付“介绍费”招揽游客的行为构成商业贿赂并作出处罚,并无不当。

 

【案号】

一审:曲阜市人民法院(2016)鲁0881行初25号

二审:济宁市中级人民法院(2017)鲁行终495号

再审:山东省高级人民法院(2017)鲁行申649号

 

【案情】

原告:曲阜东周文化发展有限公司。

被告:曲阜市工商行政管理局。

被告:济宁市人民政府。

2015年8月22日,曲阜市市场监督管理局接到投诉:曲阜东周文化发展有限公司在经营孔子生迹园旅游景点过程中,存在向三轮车主支付“介绍费”招揽游客的行为,涉嫌商业贿赂。随即,曲阜市市场监督管理局展开立案调查。经调查认定,曲阜东周文化发展有限公司按15元/人的标准给付三轮车主“介绍费”,自2015年4月至8月三轮车主共向曲阜东周文化发展有限公司介绍游客5020人,共计支付“介绍费”75 300元。2015年10月20日,曲阜市市场监督管理局组织听证,2015年10月28日,作出曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定,责令曲阜东周文化发展有限公司立即改正违法行为,并处罚款50 000元。并于当日将行政处罚决定书送达曲阜东周文化发展有限公司。曲阜东周文化发展有限公司不服,向济宁市人民政府提起行政复议,济宁市人民政府作出济政复决字〔2015〕857号行政复议决定,维持曲阜市市场监督管理局作出的行政处罚决定。曲阜东周文化发展有限公司对此不服,诉至法院。请求:1.撤销曲阜市市场监督管理局作出的曲工商处字〔2015〕85号行政处罚决定;2.撤销济宁市人民政府作出的济政复决字〔2015〕857号行政复议决定。

 

【审判】

曲阜市人民法院于2016年6月1日作出(2016)鲁0881行初25号行政判决驳回原告曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求。济宁市中级人民法院于2016年9月30日作出(2017)鲁行终495号行政判决驳回上诉,维持原审判决。山东省高级人民法院于2018年3月25日作出(2017)鲁行649号行政裁定驳回曲阜东周文化发展有限公司的再审申请。

生效判决认为:商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为争取交易机会,暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处……”。曲阜东周文化发展有限公司以发放“介绍费”的方式,利诱三轮车夫向在三孔等旅游景点附近游览的游客主动推荐、夸大介绍曲阜东周文化发展有限公司经营的孔子生迹园,影响游客对景点的自主选择,促使游客入园游览,其行为构成商业贿赂。被告作出了曲工商处字[2015]85号《行政处罚决定书》,决定责令原告立即改正违法行为,并处罚款50000元,适用法律正确、量罚适当。被告济宁市政府做出的《行政复议决定书》,维持了曲阜工商局作出的曲工商处字(2015)85号行政处罚决定,程序合法、适用法律正确。原告的诉讼请求不能成立,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求。

山东省高级人民法院认为:关于曲阜东周文化发展有限公司向三轮车夫发放“介绍费”行为的定性。《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》规定:“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为,其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人,还是给予与交易行为密切相关的其他人,也不论给予或收受这种利益是否入帐,只要这种利诱行为以争取交易为目的,且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争,就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”商业贿赂行为的实质是经营者采用贿赂手段,谋取交易机会或竞争优势,贿赂对象包括交易对方单位或个人、与交易行为密切相关的其他人。本案中,曲阜东周文化发展有限公司以每介绍入园一人发放15元“介绍费”的方式,利诱三轮车夫向在三孔等旅游景点附近游览的游客主动推荐、夸大介绍曲阜东周文化发展有限公司经营的孔子生迹园,影响游客对景点的自主选择,促使游客入园游览。三轮车夫在带领游客入园后,领取记录带领游客入园时间及人数的凭证,用以领取当日的“介绍费”。对普通游客而言,三轮车夫作为对旅游景点有更充分了解的群体,作出推荐的影响力显然强于一般大众,因此,三轮车夫属于商业贿赂的贿赂对象。普通游客在不知晓三轮车夫与曲阜东周文化发展有限公司之间存在发放“介绍费”的利益关系的情况下,对三轮车夫主动推介的动机无法准确判断,可能导致游客因三轮车夫的推荐而对孔子生迹园这一景点产生与真实情况有出入的认识,对该景点抱有过分期待,从而选择入园游览。社会主义市场经济体制下,允许采取一定手段或方式进行商业竞争,但经营者采用的手段和方式不能违反法律的强制性规定。三轮车夫为获取曲阜东舟文化发展有限公司发放的“介绍费”,对其经营的孔子生迹园进行不合理乃至不真实的推介,影响游客对游览景点的自主选择,曲阜东周文化发展有限公司的行为在一定程度上扰乱了正常交易秩序,其行为符合《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》认定的商业贿赂行为的构成要件。曲阜市市场监督管理局及一、二审法院对曲阜东周文化发展有限公司发放“介绍费”的行为认定为商业贿赂行为,认定事实清楚。一、二审法院依法对被诉行政行为进行全面审查,已经尽到合法性审查义务,判决驳回曲阜东周文化发展有限公司的诉讼请求认定事实清楚,适用法律正确。综上,曲阜东周文化发展有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定,裁定驳回曲阜东周文化发展有限公司的再审申请。

 

【评析】

随着经济社会的快速发展,商业贿赂行为大有蔓延之势,触角已深入各行各业,与初级行为形态相比,商业贿赂行为日趋显现出隐蔽化、多样化、复杂化的特性。就旅游行业领域而言,景点公司通过支付出租车、景区游览车、无资质车辆等车主各种形式的“介绍费”招揽游客已渐成旅游行业的潜规则,这也成为一系列旅游乱象、顽疾的根源之一。本案的典型意义在于通过对《中华人民共和国反不正当竞争法》立法目的及商业贿赂行为法律规制条款的准确解读,正确界定旅游景点公司此类行为的法律属性,对市场监管部门的法律规制行为予以恰当的司法评价,为今后市场监管部门治理此类旅游业乱象提供示范,从而达到促进旅游业健康发展,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益的社会效果。

一、实践中对于“商业贿赂行为”法律概念的界定困境

“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”[1]真正发挥法律概念所具有的工作性工具功能,首先需要解决的便是法律概念的自身界定问题。欲达到有效规制商业贿赂行为之目的,在立法层面上对商业贿赂行为有一个清晰、精准且无歧义的界定是不可或缺的。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。……”不难看出,立法层面有关商业贿赂的定义方式,仍然使用贿赂一词来解释商业贿赂。2017修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》并未实质性改变此种定义方式。借用被定义项来界定被定义项自己,属于语义解释学中的同义反复。此种界定方式将导致“商业贿赂行为”概念有陷于循环论证之虞。同时实践中,各类商业贿赂行为日益呈现隐蔽化、多样化、复杂化的样态,更加剧了行政执法者及人民法院对于商业贿赂行为的界定困难。笔者认为,商业贿赂行为作为一种违法行为,其界定标准应当解构为主体、主观方面、客体、客观方面等要件。即在判断一商业行为是否为商业贿赂行为时,可从行贿主体、受贿主体、行为目的、行为方式等要件着手综合进行判断。

二、受贿主体的界定

商业贿赂并非一种简单的单方行为,而是由行贿主体与受贿主体共同完成的双方行为。行贿主体主要为经营者,对此争议不大,不再讨论。就商业贿赂中的受贿主体而言,修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都将受贿主体限定于交易关系中的“对方单位和个人”,这种表述无法涵盖在此之外其他对交易有直接影响的单位和个人。2017年修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》明确了三类受贿行为主体,分别包括:交易相对方的工作人员;受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。新法扩展了受贿主体的范围并予具体化的列举,为今后法律适用活动提供了较为确定的指引。值得关注的是本案一、二审判决及再审裁定均是在2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》修订之前作出。因此,在当时的立法背景下,本案三轮车夫并非“对方单位和个人”,关于其能否成为受贿主体值得考量。众所周知,《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的在于保护公平竞争,与交易行为密切相关且能够利用其影响力影响公平竞争的人均可成为受贿主体。本案中,普通游客在不知晓三轮车夫与曲阜东周文化发展有限公司之间存在发放“介绍费”的利益关系的情况下,在其一般认知里,当地三轮车夫对旅游景点有更充分了解,其作出推荐的影响力显然强于一般大众。三轮车夫利用其身份影响游客对旅游景点的选择,是能够利用自身影响力影响交易的人,其因收取曲阜东周文化发展有限公司“介绍费”而对孔子生迹园向游客作出不合理乃至不真实的推介,显然妨害了公平竞争,应当认定为商业贿赂行为的受贿主体。

三、商业贿赂行为的目的性分析

修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业贿赂目的界定为“为销售或者购买商品”。2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》第7条第1款删去了原有规定中的 “以销售或者购买商品”,而采用“以谋取交易机会或者竞争优势”之表述。该表述无疑可将实践中商业贿赂行为的各种具体目的囊括其中。作为一种典型的不正当竞争行为,经营者意图通过商业贿赂这一不正当竞争手段来实现的目的实际就是争夺交易机会或竞争优势。[2]本案中,曲阜东周文化发展有限公司采取向三轮车夫发放“介绍费”的方式,利诱三轮车夫向游客主动推荐、夸大介绍其经营的孔子生迹园的行为显然是以促进游客购票游览及提高其在同类景点中的竞争优势为目的的。

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