李某与陈某是好朋友，2013年9月16日上午，李某以外出办事为由向陈某借车。陈某知晓李某具有驾驶证，便将车借于李某。当天下午14时左右，李某驾驶车辆沿某国道行驶在右转弯超车时与相向正常行驶的一辆农用货车相撞，造成双方车辆及李某和李某车上乘车人杨某、黄某不同程度的损伤。

经交警大队道路交通安全事故责任认定，李某负本次事故的全部责任。

因杨某坐在副驾驶座上，和李某一道，受伤严重，李某共花去医疗费8万余元，杨某花去医疗费6万余元；经伤残等级认定，李某为六级伤残，杨某为七级伤残。黄某坐在后座只是额头碰撞肿起，因陈某车辆只购买了道路交强险和第三者责任险，而李某无力赔偿，杨某便向车主陈某主张赔偿，由此引发纠纷。

由于本案发生道路交通事故的车辆为借用车辆，在处理上存在两种不同意见：

第一种意见认为，车主陈某无需要向杨某承担任何赔偿的责任。理由是根据《侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”车主承担的是一种过错责任，陈某是将车借用给具有驾驶资格的李某使用，不存在过错情形，就不承担相应的赔偿责任。

第二种意见认为，第一种意见说的虽没错，但车主应当向杨某承担垫付责任，先行垫付赔偿款，再向借车人李某追偿；况且从本案看车主的经济能力相对较好，先行垫付更有利于保护受害者的权益。

如果单纯从法律规定角度看，出借车主如果不存在过错的话是不承担赔偿责任的。但本案实际着重要解决的是车主与受害乘车人之间在借用关系的情况下车主如何承担责任的问题，到底要不要垫付问题？但笔者这里观点倾向于第二种意见。那么垫付的依据在哪里？本文试来探讨这个问题。

一、厘清《侵权责任法》实施前后相关法律的规定

在《侵权责任法》正式生效实施以前，《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。” 采取了一种模糊的处理方式，对车主和借车人之间的责任划分不明确。

实践中的做法各地也不一，有按份的，也有按连带赔偿责任处理，无过错的车主在履行赔偿责任后向驾驶人进行追偿。

2010年7月1日《侵权责任法》正式生效实施，对车辆所有人和借用人的交通事故赔偿责任划分进行了明确的规定，《侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”对车主在这种情形下实行的是过错责任，即出借的车辆发生事故，如果不能证明车主对损害的发生有过错的，车主就不承担相应的赔偿责任。

二、厘清车主承担垫付责任与车主承担的过错赔偿责任的区别

垫付责任与赔偿责任是两个完全不同的法律概念。按照我国的民法理论，在一般的侵权行为中，承担赔偿责任的主体需要以主观上有过错为前提，而垫付责任从其字面上就可以看出它是一种代为垫支的责任，承担垫付责任人虽然与案件有一定的联系，但其责任的承担不以个案存在过错与否为必要条件，换句话说，垫付责任的主体行为与损害结果的发生不一定有必然关系，也不要求存在因果关系或者垫付责任主体本身具有过错，他并不是责任的最终承担者。

关于垫付责任的概念，学术界和司法界并没有一个通说。

从司法实践分析看，垫付责任一般是指在侵权行为人实施侵权行为致人损害而本人又暂时无力赔偿时，由与该侵权行为人有特殊关系的人依法承担先行代为支付赔偿金的民事法律责任。

首先，从概念看，垫付责任是一种代负责任，而不是直接赔偿责任，也就是说不是对侵权行为直接负责的义务主体，而是代替侵权行为人先行赔付受害人赔偿金的一种责任。过错赔偿责任则是一种直接的对受害人赔偿的责任。

其次，从责任设置目的上看，垫付责任的设置不是为了惩罚垫付责任主体，也不是为了减轻侵权行为人的责任，其主要目的是为了保护侵权行为的客体也就是受害人的合法权益能够得到及时有效的补偿。而过错赔偿责任则是具有惩罚性，直接惩罚责任主体。

第三，从责任救济方面看，垫付责任不是直接赔偿责任，而是代替侵权行为人先行赔付受害人赔偿金的一种责任，既然是代为负责，那么就当然可以向被代负人也就是侵权行为人行使追偿权而取得救济；而过错赔偿责任则不存在。

三、本案车主承担垫付责任的法理依据，源于其应当预见出借车辆可能发生交通意外的注意义务

现实生活中朋友间借车是件正常而且是经常发生的事情，万一车子出了事，受害人就得找车主，这是人们的普遍认识。出借人在把车借出时心里也是存在这方面的担心。

我们从法理分析，看车辆借用的法律关系，存在着车辆借用人对车辆本身的安全性能和状况的信赖和车主对车辆借用人能够安全驾驶的信赖的关系。这种信赖的法律关系只是相互之间的关系，不对外产生效力，当然这种的信赖关系所指向的对象不能存在瑕疵或缺陷，如果存在，就要承担法律责任，如车辆存在不安全行驶的状况或车辆借用人没有驾驶证或存在救驾等情形，则要承担相应的过错责任，就不是垫付责任。

车主对车辆借用人能够安全驾驶的信赖，体现的是一种注意义务，应当预见车辆借用人驾驶车辆可能会发生交通事故，而提醒车辆借用人应当要遵守交通规则，安全驾驶。

具体到本案看，车辆借用人李某驾驶车辆在道路右转弯时超车，显然是违反了道路交通规则，存在不安全行驶行为。如果简单适用现行《侵权责任法》的规定，车主陈某不向受害人杨某承担过错赔偿责任。那么，这里就会存在一种反问：李某没有偿付能力，杨某就应当不能得到救济吗？

我们民法制定的原理在于维护和保障社会与公众利益。为了保障人们免受他人的行为侵害，法律要求那些与可能发生侵害行为的人关系密切的第三人加强法律上的注意义务，要求这些第三人密切关注、控制、管理与之关系密切行为人的行为，防止他们从事损害他人利益的行为。当这些第三人对行为人的行为有义务控制、管理时，行为人从事损害他人利益的行为时，如果法律不责令第三人对受害人承担损害赔偿责任，则第三人就会懈怠其所承担的注意义务，不积极去控制、管理与之有密切关系的行为人的行为，放任行为人损害他人利益的行为，是不利于根本上保障受害人的利益和社会公共利益的。[1]

因此，从民法原理和社会普遍公众认识看，在交通事故案件中，如果侵权行为人即车辆驾驶人没有偿付能力，受害人就可能得不到及时的救治，如果有特定关系人承担了垫付责任可以缓解受害人的这种困境，那么相关特定关系人就应当承担垫付责任。这更多的是从社会利益的平衡角度去考虑，在侵权行为人、有特定关系的垫付责任人和受害人的利益冲突中加以权衡，对弱势的受害群体的利益保护予以特殊倾斜。

一定意义上说，垫付责任是以伦理为出发点，为法律道德化的具体表征。[2]这种平衡的办法，让具有应当预见出借车辆可能发生交通意外而进行注意提醒义务的车主承担垫付责任，是避免法律适用的僵化，针对个案的特性依衡平而裁判，把纸面上的法律落实为个案的公正处理，从而实现个别化的正义。这是建立在理性分析的基础之上的一种理解法律的方法，在英美法系中称衡平责任，是司法的一大原则。实际上，在我们民法体系中，无论是基本原则还是具体条款的设计也都体现了衡平的概念。

四、让本案车主承担垫付责任是法律伦理化的积极作用和从其它法律规定借鉴性

诚然，任何责任的承担都应当具有法律规定的依据。原1991年《道路交通事故处理办法》第三十一条规定“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。”2004年5月1日，《道路交通安全法实施条例》实施后，该《办法》就废止了。

也就是说，现行机动车所有人承担垫付责任没有相关具体、明确的法律依据。没有法律规定，就自然不存在垫付赔偿问题。这是正常的简单直接的法律逻辑判断。

但笔者之所以赞同第二种意见，认为应当承担垫付责任，还在于具有它的积极社会价值所在，即体现了法律伦理化的重要价值。法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活分化出来的，是作为两个虽然不同，但相互补充的类型的行动规范而并列出现的。[3]伦理考虑所取向的是我或我们的好的生活或不虚度的生活的目的，焦点是善好问题。二者都是法律合法性的重要基础。[4]正是伦理生活的规范成分、政治和法律之间的相互交错，才能使文化价值模式和结构同凝固在人格结构中的动机和行为取向充分重合，才能促使法治秩序的充分形成。[5]所以法律天生就具有一定的伦理价值。只有法律规范体现了对传统伦理生活的尊重和认可，法律才更具有可执行性，才能被赋予权威与公信。[6]我们面临的司法现实是侵权案件中确认了被害人的权益，却因为侵权人没有经济能力而使被害人得不到救助，其受害后果处于不断扩大的趋势。我们的学者甚至是一些立法者片面的认为，法律不是万能的，应该容忍损害得不到赔偿的现象在法律中存在。[7]所以，我们首先应当考虑确认并适用何种法律规则能使人们的合法权益得到切实维护，损害得到及时弥补，即应当首要考虑“善好”问题。法律作为人类社会的规则和制度，其创设的目的最终是为社会公众服务。如果机械地适用某些法律条文，作出一个不符合常情、常理、常态以及公序良俗、违背社会公众普遍接受的道德底线的判决结果，不得不令我们去重新审视和考虑，甚至更深层地去挖掘法律规定背后的本意和初衷。而垫付责任则恰恰能够体现法律伦理化的这一重要价值，让社会中的人能够在合理、谨慎、注意的前提下有自由生存和生活的空间而不背负沉重的包袱。

五、《侵权责任法》第四十九条的规定存在道路交通事故损害救济体系的欠缺

笔者认为，《侵权责任法》第四十九条的规定虽有利于对无过错的车主的保护，但不利于保护受害人，把责任划分到借用人，又没有进一步规定出借人的责任形式，可能会导致受害人不能得到赔偿的情况。即使好意同乘者无偿搭乘的行为也不意味着其甘愿冒一切风险，况且驾驶人对于好意同乘者的注意义务并不因为有偿与无偿而加以区分。

最高院对《侵权责任法》的司法解释第九十条解释规定，机动车使用人承担侵权赔偿责任，机动车所有人承担相应的赔偿责任，属于连带责任。对有过错的机动车所有人并不是按过错实行按份责任承担。从此解释规定看，实行的是严格责任。既然是连带责任，就必然存在在一方全额赔偿后的追偿问题。那么，为什么就不能让无过错的车主承担垫付责任后再行驶追偿权呢？或许，有人认为让无过错的车主承担垫付责任不公平，但通常情况下，车辆所有人相对具有较好的清偿能力，而且法律也是从最大利益的角度去保护受害当事人，否则法律也就失去其应有的价值意义。

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