新冠肺炎疫情期间，随着人们更多的时间宅在家中，网络游戏行业遇到了空前的发展机遇。网络游戏蓬勃发展的同时，也有不法分子瞄上了这个行业，其中最为典型的就是制作和销售“外挂”。

“外挂”，又叫开挂、开外挂、辅助、修改器，一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，即利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力，从而达到轻松获取胜利、奖励和快感的好处，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。

根据腾讯游戏2019年9月发布的《2018年游戏安全行业报告》显示，2018年伴随着战术竞技类游戏的火热，游戏外挂的市场也更加产业化。从工具生产，激活码销售，消费，使用到最终变现，游戏外挂“产业”已经形成了完备的产销链条。其中上游是工具生产者，负责制造外挂；中游是工具传递者，他们与生产者对接，寻找客户、贩卖工具，掌握大量的工作室联系方式，通过隐秘途径与生产者联系；下游是工具消费者，最常见的是工作室或者专业玩家公会。

制作、销售、发行“外挂”的行为究竟涉嫌何种犯罪？笔者通过梳理北京、上海、广州、江苏、浙江等省市近五年的百余份刑事、民事案例，得出如下结论：

一、如果外挂软件被鉴定认为系非法出版物，且外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，则犯罪嫌疑人构成非法经营罪

例如杨长春、王垒等非法经营罪二审刑事裁定书，案号（2017）苏09刑终22号，盐城市中级人民法院认为：关于本案的定性问题。

经查，第一，案涉“外挂”属非法出版物。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条规定“从事互联网出版活动，必须经过批准。未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。2003年新闻出版总署、信息产业部等部门在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中明确指出“外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击”。就本案的外挂软件，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心鉴定认为系非法出版物。

第二，销售案涉“外挂”的行为符合非法经营罪的规定。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，“出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序”，达到立案标准的，构成非法经营罪。本案上诉人杨长春、王垒等人、原审被告人王立山、吴庆东等人违反国家规定，非法经营非法出版物，扰乱市场秩序，分别达到“情节特别严重”或“情节严重”的标准，构成非法经营罪。

第三，案涉行为不构成侵犯著作权罪。本案中的外挂软件仅1M大小，而游戏软件数据值达7G左右，该外挂虽然会引用部分游戏软件数据的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，该外挂程序依托游戏客户端，通过截获、修改游戏通讯数据并使用模拟的方式控制游戏进程，达到实现更好地游戏效果的功能，该行为不属于对原游戏作品的“复制”。同时，该外挂也并非游戏的组成部分，只是一种依附于原网络游戏的第三方插件程序，并非单独的“发行”行为。因此不构成侵犯著作权罪。

第四，案涉行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。从主观上看，本案行为人的目的是通过销售该游戏外挂实现营利，并非以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序或者工具；从该外挂的运行机理来看，其仅是通过截获并修改游戏客户端发送的数据欺骗服务器进而达到一定的游戏效果或体验，该外挂并未实际侵入游戏的客户端、服务器端，虽然干扰了网络游戏系统的正常运行，但尚未达到控制计算机信息系统的程度，也并未破坏网络游戏运行系统。

综合主客观两方面，涉案行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成特征。故上诉人、辩护人就定性方面的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。

再如林小帆、王冠飞等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪二审刑事判决书（案号（2018）苏08刑终301号），一审法院江苏省涟水县人民法院认为被告人林小帆、王冠飞、ＸＸ波、刘茜山、李想提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。淮安市中级人民法院认为：对于检察机关及辩护人就本案定罪问题所提意见，上诉人林小帆、王冠飞、ＸＸ波未经网络游戏经营者的许可，制作由深圳市腾讯计算机系统有限公司代理运营的网络游戏“穿越火线”、“绝地求生”的外挂程序，且各上诉人及原审被告人未经批准，将外挂程序通过互联网销售牟利，上述行为属于非法互联网出版活动，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，上诉人林小帆、王冠飞、ＸＸ波、刘茜山违法所得数额达到“情节特别严重”情形；原审被告人李想违法所得数额属“情节严重”情形，均应以非法经营罪定罪处罚，对于检察机关的相关意见，本院予以采纳。

二、如果外挂能够避开游戏具有的计算机信息系统安全保护措施，实现干扰、控制游戏计算机系统运行过程中原有的节奏和进程，则构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

新冠肺炎疫情期间，随着人们更多的时间宅在家中，网络游戏行业遇到了空前的发展机遇。网络游戏蓬勃发展的同时，也有不法分子瞄上了这个行业，其中最为典型的就是制作和销售“外挂”。

“外挂”，又叫开挂、开外挂、辅助、修改器，一般指通过修改游戏数据而为玩家谋取利益的作弊程序或软件，即利用电脑技术针对一个或多个软件进行非原设操作，篡改游戏原本正常的设定和规则，大幅增强游戏角色的技能和超越常规的能力，从而达到轻松获取胜利、奖励和快感的好处，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序。

根据腾讯游戏2019年9月发布的《2018年游戏安全行业报告》显示，2018年伴随着战术竞技类游戏的火热，游戏外挂的市场也更加产业化。从工具生产，激活码销售，消费，使用到最终变现，游戏外挂“产业”已经形成了完备的产销链条。其中上游是工具生产者，负责制造外挂；中游是工具传递者，他们与生产者对接，寻找客户、贩卖工具，掌握大量的工作室联系方式，通过隐秘途径与生产者联系；下游是工具消费者，最常见的是工作室或者专业玩家公会。