如租赁设立在抵押之前，依据《合同法》第229条、《物权法》第190条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，下称“《担保法司法解释》”）第65条等规定确立的“买卖不破租赁原则”，抵押物变现时租赁关系仍存于其上；如租赁设立在抵押及查封之后，基于查封效力所及，标的物上的租赁应予去除，此两种情形均无争议。

如租赁设立在抵押之后、查封之前，依据“设立在先则权利在先”、“登记优于未登记”的权利排序原则，在先的已登记抵押权得以击破租赁权，但租赁是否必须被去除？对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号，下称“《拍卖变卖规定》”）明确规定，拍卖财产上原有的租赁权原则上可继续存在，如影响抵押权的实现，则应当去除。但不少执行法院依据《担保法司法解释》第66条等规定，直接认定成立在后的租赁不得对抗抵押，进行不带租赁拍卖；亦有法院径行认为，租赁的存在必然会影响抵押权的实现，并因此去除租赁；还有法院并不审查租赁是否影响抵押权的实现，直接带租拍卖，受让人在拍得后要求去除租赁。[1]抵押与租赁冲突时租赁权应如何处置，系探讨涉租赁执行的前置问题。针对实践操作中的混乱情况，本文就设立在后的租赁权处置规则澄清如下。

1、租赁设立在后时，租赁权处置规则的演变

就如何处置在后设立的租赁权，司法态度经历了一个变化的过程。2000年的《担保法司法解释》第66条第1款规定，租赁在抵押之后设立的，受让人一律不受租赁合同约束。

第66条第1款“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”

然而2005年1月生效的《拍卖变卖规定》第31条却规定，拍卖财产上的租赁权原则上可继续存在，如果租赁对在先的抵押权的实现有影响，需涤除租赁后拍卖。最高法院对此解读为，该条在平衡各方利益的基础上，事实上修改了《担保法司法解释》中抵押对受让人绝对无效的思路。[2]

第31条第2款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”

2007年的《物权法》第190条规定，租赁关系不得对抗在先的已登记抵押权，此是针对抵押权和租赁权冲突问题效力位阶最高的规定，与《担保法解释》第66条在表述上略有不同。对此，有观点认为二者应作相同理解，即：实现抵押权时，抵押物上设立在后的租赁即失去效力，抵押物受让人不受租赁关系约束。[3]但亦有学者认为，《物权法》190条应理解为“租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”，如负担租赁权的抵押财产的变价额足以清偿债权，则租赁仍可继续存在。[4]

第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

《物权法》之后出台的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕11号，下称“《房屋租赁司法解释》”）第20条规定，租赁房屋发生所有权变动的，承租人可要求继续履行租赁合同，但抵押设立在先的情形除外。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书指出，此条系对《担保法》66条和《物权法》190条的沿袭，但该书并未明确设立在后的租赁是否必须被涤除。[5]

第20条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的……”。