刘xx人身损害赔偿纠纷二审代理词

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

河南国基律师事务所接受本案的被上诉人刘xx的委托，指派我担任其与上诉人姜x人身损害赔偿纠纷一案的二审诉讼代理人。根据我国民事诉讼法律的规定，本代理人依法参与本案的二审诉讼活动，发表代理意见。

受理此案后，本代理人根据被上诉人的主张，仔细查阅本案一审庭审记录以及相关证据材料，搜集了被上诉人的主张赖以成立的证据，参加了二审法院对本案的询问。下面本代理人根据已经了解的案件情况及相关的法律规定，发表如下代理意见，请合议庭采纳。

本代理人认为，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，发回重审，其主要事实和理由如下：

一、上诉人不能证明其已经支付给被上诉人42000元;

首先，虽然在一审笔录中被上诉人一方承认接受过32000元款项，但是该笔录存在重大缺陷，错误百出，不能够作为判案依据。可以明确的是被上诉人在一审开庭时就没有出庭，但是在一审的庭审笔录中却明确记载被上诉人出庭了。既然被上诉人已经出庭，在一审的庭审笔录上为什么没有被上诉人的签字呢?在上诉人的上诉状中，上诉人是这样说的：“被上诉人妻子及其代理人承认收到32000元”，却没有说是被上诉人自己承认。这一细节也能从侧面证明被上诉人在一审中没有出庭。另外，被上诉人住院时间是40天，一审庭审笔录记载的却是44天;还有，一审庭审笔录中上诉人方同意按照九级伤残加2%计算被上诉人的残疾赔偿金。如果说这些都是笔误的话，那么一审的庭审笔录笔误未免也太多了一些，这又如何让代理人相信一审庭审笔录不存在其他的笔误呢?对于庭审笔录这样严肃的书面文件，一审法院出现如此多的错误，我们不能不怀疑一审判决的严谨性与正确性。本代理人认为这样的庭审笔录不能作为二审认定事实和裁判案件的依据。

其次， 证人孙xx的证言与上诉人自己的陈述有矛盾。上诉人的证人孙xx证明被上诉人接受的是工资，而上诉人自己称是工资还是赔偿也说不清楚。证人孙xx的证言与上诉人自己的陈述之间存在矛盾，在这种情况下，证人孙xx的证言与上诉人自己的陈述都没有足够的证明力，不能证明被上诉人曾经接受过上诉人32000元款项。

二、即使被上诉人接受过上诉人的32000元，也不能证明这笔款项含有赔偿款;

首先，上诉人自己都声称：“在大约2012年1月份给原告方开了4万元，是作为工资或是赔偿也说不清楚。”连上诉人自己都说不清楚的事情，法院又如何能够认定上诉人给付的32000元款项中含有给付被上诉人的赔偿款呢?

其次，说该32000元中含有给付被上诉人的赔偿款，在逻辑上说不通。我们知道雇主雇佣工人进行工作，不签订书面合同的情况大量存在，但是不约定工资的情况基本不存在，除非是有先例或者是亲戚朋友之间帮忙的情况存在，但是被上诉人与上诉人之间并不存在这种关系。在这种情况下，不可能不对工资作出约定。工资约定清楚，那么赔偿数额又如何不清楚呢?由于被上诉人手指受伤并不是小伤，可能涉及到伤残，对于赔偿肯定要说清楚的，不可能含含糊糊。在这种情况下，如果是上诉人给付被上诉人32000元，也只能是单纯的工资而并不包含赔偿款。

三、即使被上诉人接受了上诉人的32000元，并含有赔偿款，但是上诉人仍然要对被上诉人的伤残承担相应的赔偿责任;

即使上诉人说的都是真实的，被上诉人确实接受过上诉人的32000元，并且含有手指受伤的赔偿款。但是具体赔偿项目并不明确，是误工费还是精神抚慰金还是全部赔偿项目，是否含有以后的治疗费用?这些都不明确。在这种情况下上诉人要求用已支付款项抵偿判决赔偿显然是不合理的。况且由被上诉人的伤残是在其达成赔偿协议(假设双方之间就赔偿达成过协议)之后，又经过治疗并经司法鉴定才确认的，是被上诉人人身损害出现的新情况、新证据;被上诉人基于出现的新情况、新证据进行诉讼，符合法律的规定，也应该得到法院的支持。也就是说如果双方已经达成调解协议，但是受害方又经过治疗并且经过鉴定形成伤残，那么侵权人仍然要承担相应的赔偿责任。

四、一审法院认定“被告对原告的受伤没有过错”没有依据，系认定事实错误;

一审法院判决认定：“本案系依雇佣关系起诉的人身损害赔偿纠纷，而被告对原告的受伤没有过错，承担的是无过错责任，故不应承担精神抚慰金。”本案系依雇佣关系起诉的人身损害赔偿纠纷没错，承担的是无过错责任也没错，但是这并不能说上诉人就没有过错。一审法院在一审庭审中，对被上诉人手指收到的伤害，上诉人是否有过错并没有进行调查，被上诉人也没有承认自己在受伤中有过错，那么一审法院认定上诉人没有过错的依据是什么?本代理人认为被上诉人受伤的主要过错责任在上诉人，原因是上诉人作为雇主，其要承担船舶的安全管理责任：其是否制定有完善的安全管理规章制度，是否对船员进行相应的安全培训教育，安全制度的落实措施有哪些，发生事故是否报告了有关部门，对事故发生的原因是否进行了调查，事故发生是否因为设备老化失灵。上述这些情况都没有调查清楚就说上诉人在本案的事故中没有过错缺乏事实和法律依据，依此判决上诉人不承担被上诉人的精神抚慰金更是错上加错。

五、一审法院对被上诉人的残疾赔偿金计算错误。

2009年辽宁省高级人民法院《全省法院民事审判工作座谈会纪要》14条关于多重伤残等级并存的赔偿标准第一款规定：“在人身损害赔偿纠纷案件中，如果受害人形成两处以上同等级伤残，可按上一等级伤残的标准确定赔偿数额。”按照这项规定，被上诉人的手指两处十级伤残就应该按照九级伤残来计算，其伤残赔偿金的数额应该是被上诉人一审诉讼请求的27632元，而不是依据一审法院计算公式得出的15197.6元。

综上所述，上诉人的上诉请求既缺乏事实依据，又无法律支持;同时，一审法院判决认定的事实没有调查清楚，判决的证据不足，严重损害了被上诉人的利益，并且在审判程序上存在严重瑕疵，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，发回重审。

以上就是本代理人的代理意见，希望二审法庭在合议的时候能够采纳。

代理人：河南国基律师事务所

律师 王福波

2013年5月8日