如何理解和认定因“形迹可疑”被查获的，视为自动投案

 【典型案例】

 案例1：被告人李某、姚某、杨某三人预谋贩卖毒品。2009年年初，李某等三人共同出资20万元购买甲基苯丙胺100克并出售。同年6月10日，公安机关在某旅馆检查时，发现李某、姚某、杨某等人随身携带管制刀具及可疑粉红色片状物11包，遂将其三人带回派出所审查讯问。李某等三人均在公安机关第一次接受讯问时，主动供述了贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实。后经鉴定11包可疑粉红色片状物体重5.5克，三名犯罪嫌疑人均有吸食毒品的行为。

   案例2：2006年5月6日10时许，张某将停放在某施工工地的一辆价值7.8万元的私家车盗走。当张某开着车行至距施工工地一公里处与他人车辆发生刮擦。交警到现场后发现张某神色紧张可疑，遂对其进行盘问，张某如实供述了车辆系自己盗窃而来的犯罪事实，但其同时冒名顶替、谎报年龄冒充未成年人。

   案例3：2004年7月21日晚11时许，被告人胡某在某海水浴场附近路遇被害人陈某趁其环备手持石头猛击其头部，致陈某死亡，劫得价值3700余元三星手机一部。2005年5月31日20时许，胡某在某商业街劫得他人摩托罗拉手机一部，价值1340元。2005年10月1日晚，某公安机关在对辖区旅馆酒店进行例行检查时，发现被告人胡某随身携带三部手机，不能作出合理解释且神色可疑，在对其进行盘问、教育时，被告人拒不供述。公安人员经在对其随身携带的一款三星手机进行查看比对后，发现其中一部手机就是被害人陈某被抢的手机，随即将胡某带到派出所进行讯问，胡某交代了杀害被害人陈某并抢劫其手机以及其他抢劫犯罪的事实。

   【争议焦点】

   如何区别与认定“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”？

   以上三个案例均与“形迹可疑”有关。在认定自动投案或者自首的构成中，形迹可疑、犯罪嫌疑是不可回避的重要问题。由于司法实践活动的复杂性，在认定形迹可疑、犯罪嫌疑人的问题上往往最容易发生争议。本题选择的3个案例，都是与形迹可疑有关，其目的就是通过实证分析，更精准地把握和认定“形迹可疑”型的自动投案。

   【本书观点】

   “形迹可疑”是具有主观色彩或因素的怀疑；“犯罪嫌疑”是有事实和证据的侦查确认。正确区分与认定“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”对于认定自动投案，进而认定自首，具有极其重要的意义。

   【简要评析】

   1．形迹可疑的含义与特征

   所谓形迹可疑，就其含义而言，是指特定人的姿势神态或行为举止有别于常人，流露的迹象使人生疑。由于神态和行为可疑，是一种仅凭常理或常情判断而产生的怀疑，具有较大的主观性，因此不同的人会有不同的认识。《自首立功司法解释》第一条第二款第（一）项规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，“应当视为自动投案”。这就是“形迹可疑”型自首的出处。从司法实践看，“形迹可疑”一般有两种情形：一种是司法机关或者有关组织尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时不正帝的衣着、举止：言语、神态等情况，判断行为人可能存在违法犯罪行为，且这种判断仅仅是根据行为人的表象，无客观依据，无法将行为人同具体犯罪事实联系起来，而只是司法人员根据经验和直觉做出的判断。简而言之，怀疑不具有针对性。如民航安检在日常检查中，发现“形迹可疑”的旅客，进而进行检查、盘问时，行为人主动交代了自己的主要犯罪事实。另一种是案件发生后，司法机关或者有关组织已经掌握了一定的证据或线索，明确了侦查方向，确定了排查范围区域，在具有针对性的排查或者调查过程中，发现行为人的表现或者反应不正常，引人生疑，进而能够将行为人与具体案件联系起来，但这种联系仍不够明确和具有较为充分的把握，还达不到将行为人确定为犯罪嫌疑人进而采取强制措施的程度。在这种情形下，行为人主动交代自己主要犯罪事实的，应认定为投案自首。

 2。形迹可疑的例外情形及判断标准

 如果在盘问、检查过程中，司法人员从行为人随身所携带的物品和居所查获客观性证物，如赃物、作案工具、血衣等，或者有目击证人直接指认行为人，从而使行为人与具体案件建立起直接、明确、紧密的联系，说明已经有一定的证据指向行为人，这个时候行为人的“形迹可疑”已经上升为犯罪嫌疑人，公安机关据此可以对其采取必要的强制措施或者进行传唤讯问了。也就是说，这个时候犯罪嫌疑人如实交代自己的主要犯罪事实，就不能认定为自首。判断“形迹可疑”，关键是根据当时的实际情况，以司法机关是否已经掌握客观证据，且客观证据是否能够在行为人与具体案件事实之间建立起直接、明确、紧密的联系为标准。如果能够建立起直接、明确、紧密联系的，则行为人就属于犯罪嫌疑人；反之，仅凭经验、直觉、主观推断认为行为人有作案可能的，就属于“形迹可疑”。

   3．认定形迹可疑应注意的具体问题

   以上述三个案例为分析对象。其中案例1，从“形迹可疑”方面来看，首先，三名被告人贩卖毒品的犯罪事实尚未被公安机关发觉，即公安机关到旅馆检查只是一般性例行检查，并没有掌握3名被告人贩卖毒品的任何线索，没有线人提供信息，没有特情反映，没有群众举报。正是3名被告人的供述，才使公安机关发现了他佃贩卖毒品的犯罪事实，进而被确定为犯罪嫌疑人，案件得以侦破。其次，公安机关虽当场查获粉红色片状物，如果没有3名被告入主动的供述，公安机关在未经检验鉴定的情况下，尚不足以确认粉红色片状物就是毒品。换句话说，认定时被告人的犯罪尚处于不确定的状态。也可能公安机关根据经验推断粉红色片状物可能与毒品有关系，但如果3名被告人不主动供述，只能将其归为非法持有毒品，且所持毒品只有达到一定的量，才能依法追究刑事责任；否则，也可能将其归为非法持有吸食毒品以治安处罚了事。最后，3名被告人在第一次讯问时，即分别如实供述了贩卖毒品的犯罪事实，从而为公安机关进一步收集贩卖毒品证据提供了重要线索。同时也说明3名被告人愿意将自己置于司法机关的控制之下，具有接受审查和裁判的自愿性，因此，应当认定其行为构成自首。

   案例2，被告人在面对处理交通事故的警察时，神色慌张，表现“形迹可疑”，被盘问时主动供述了盗窃车辆的犯罪事实，就其如实供述司法机关尚未掌握的盗窃车辆的犯罪事实来讲，是构成自首的，但因其冒名顶替未成年人，就不能认定为自首。因为，《自首立功意见》第二条“关于如实供述自己的罪行”的具体认定中指出：“如实供述自己的罪行，除侠述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”本案被告人被盘问时虽如实供述了盗窃犯罪事实，但其冒名顶替他人，谎报年龄，把自己伪装成未成年人，已经严重影响了定罪量刑，不具有投案自首的本质特征，即自愿接受审查和裁判，因此，不能认定其如实供述自己的罪行，投案自首不能成立。

   案例3，也是发生在公安机关例行一般性检查时，发现被告人随身携带多部手机，且不能说明手机的来源、用途。此时，如果被告人能够如实供述自己抢劫致人死亡的犯罪事实，则可以认定为“视为自动投案”。因为，此时公安机关虽查获了被告人抢劫犯罪的物证，但尚未进行比对鉴定，还没有达到确认犯罪事实和证据的地步。遗憾的是被告人错过了如实供述的时机。当公安人员对被告人随身携带的手机进行比对鉴定后，确认其中一部手机是被害人陈某被劫的手机时，说明公安机关已经掌握被告人抢劫致人死亡的关键性证据，被告人已经由“形迹可疑人”转变为证据确实充分的“犯罪嫌疑人”，其奉人已不是因“形迹可疑”被抓获到案，故不能认定为自动投案。但被告人到案后供述的公安机关尚不掌握的其在某商业街抢劫他人摩托罗拉手机一部的犯罪事实，属于如实供述同种罪行，依法可以认定为坦白。