律师观点分析

上诉人（原审被告人）乔X，男，1970年1月15日出生，汉族，大专文化，XX海迅网络工程责任有限公司法定代表人,住石家庄市长安区。因涉嫌犯行贿罪于2016年1月6日被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2017年12月8日经XX省沧州市运河区人民法院决定被取保候审。
辩护人康XX、尚X，XXXX律师XXX律师。
上诉人（原审被告人）寇XX，男，1965年4月5日出生于XX省沧州市，汉族，大学本科，沧州市交通运输局道路运输管理处货运科原科长，原副处长，捕前住沧州市。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月7日被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人侯XX，XX侯XX律师XXX律师。
辩护人李XX，XXXX律师XXX律师。
上诉人（原审被告人）刘XX，男，1956年6月7日出生于XX省沧州市，汉族，大学本科，沧州市交通运输局道路运输管理处货运科原副科长，捕前住沧州市。因涉嫌犯受贿罪于2016年1月7日被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人邢XX，北京XX律师XXX律师。
上诉人（原审被告人）姜XX，曾用名李XX，女，1968年10月10日出生于XX省沧州市，汉族，初中文化，XXXX公司会计，住XX省沧州市。2016年1月7日因涉嫌犯受贿罪被沧州市运河区人民检察院决定被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2019年1月6日经XX省沧州市运河区人民法院决定被取保候审。
辩护人李XX、宋XX，XX侯XX律师XXX律师。
XX省沧州市运河区人民法院审理运河区人民检察院指控原审被告单位XX海迅网络工程有限公司、被告人乔X犯单位行贿罪，原审被告人寇XX、刘XX、姜XX犯受贿罪一案，于2017年12月11日作出（2016）冀0903刑初346号刑事判决，原审被告单位XX海讯网络工程有限责任公司，原审被告人寇XX、刘XX、姜XX、乔X均不服，提出上诉。本院于2018年5月25日作出（2018）冀09刑终216号刑事裁定，认为原审法院有违反法律规定的诉讼程序的情形，发回原审人民法院重新审判。沧州市运河区人民法院于2019年2月2日作出（2018）冀0903刑初225号刑事判决。原审被告单位XXXX公司、原审被告人寇XX、刘XX、姜XX、乔X不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。XX省沧州市人民检察院指派检察员吴XX出庭履行职务，原审被告单位XXXX公司诉讼代表人张XX，辩护人康XX、田XX，原审被告人乔X及其辩护人康XX、尚X，原审被告人寇XX及其辩护人侯XX、李X，原审被告人刘XX及其辩护人邢XX，原审被告人姜XX及其辩护人李XX、宋XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2004年12月，XX省交通厅下达文件，决定建立全省道路危险货物运输管理网络，各市运管处要建立监控管理网络二级平台，从事道路危险货物运输的车辆必须安装GPS车载设备，以任丘市XX公司为试点。2005年9月8日沧州市交通局运输管理处与XX天地通通信股份有限公司（以下简称XX公司）签订协议，规定由XX公司在沧州XX建立GPS监控管理网络并提供维护等服务。被告人寇XX、刘XX、陈X分别是双方在该项工作中的相关负责人员，具体实施该项工作，并成立沧州XX天地通车辆卫星定位服务站，负责该系统的安装和维护，被告人姜XX在该服务站任现金会计，后在成立的XX公司中任现金会计。
2008年3月份，被告人陈X从XX公司辞职后，与寇XX、刘XX协商在沧州成立XX海迅网络工程有限公司。2008年7月7日，被告人陈X以马X的名义虚假出资300万元注册成立XX海迅网络工程有限公司，经营危险品货车GPS卫星定位车载设备的安装及维护业务。为获得被告人寇XX、刘XX在职务上的帮助，在经营中谋取利益，被告人陈X与寇XX、刘XX商定，并于2008年10月1日签订股东合作决议书，寇XX以李XX的名义，刘XX以王XX的名义与陈X每家出资100万元（实际没有投资）合作经营XX公司所有项目，约定三家某分XX公司的收入，每3个月对公司利润的75%进行一次分红，三人分别代表各方在决议书上签字。后因公司需要，被告人寇XX、刘XX、陈X分别向公司交纳6万元现金，用于公司经营。2008年10月，在被告人寇XX、刘XX的帮助下，XX公司正式接管沧州XX天地通车辆卫星定位服务站开始经营。后被告人寇XX、刘XX为提高XX公司与XX公司之间的结算价格，便在危货车营运证年审时不再要求有续费证明，只要有安装证明即可通过年审，造成XX公司收入减少。XX公司找到被告人寇XX、刘XX协商此事，二人要求XX公司与陈X进行协商，XX公司派人与被告人陈X进行协商后，于2009年2月26日双方签订安装维护合作协议，安装、维护价格高于之前价格。2013年市场逐步放开后，被告人寇XX、刘XX为维护XX公司的利益，坚持由XX公司垄断经营沧州市XX。从2010年到2015年期间，经乔X、陈X审核后决定，由被告人姜XX以在XX公司账户中支取现金或银行转账方式先后分多次送给被告人刘XX、寇XX各560万元。经XX华狮会计师XXX对XX公司2010年至2015年期间收入、支出及盈利情况进行审计，XX公司在此期间累计实现利润1818.42万元，其中普货利润为148.63万元。
沧州市运河区人民法院认为，被告人寇XX、刘XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，为XXXX公司谋取不正当利益，共同收受贿赂1113.20万元，数额特别巨大；被告人姜XX为寇XX收受贿赂提供帮助，三被告人的行为均已构成受贿罪；被告XX海迅网络工程有限公司及公司主要负责人被告人乔X，为单位谋取不正当利益，向被告人寇XX、刘XX行贿共计1113.20万元，被告单位及被告人乔X的行为均已构成单位行贿罪。但XX公司经营普货业务获取的利润并非被告人寇XX、刘XX利用职权所得，故该部分利润应自犯罪数额中予以扣除。被告人寇XX、刘XX在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人乔X、姜XX在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应减轻处罚。被告人寇XX、刘XX虽是以合法的合作经营形式掩盖其利用职务便利获取非法利益的目的，但在XX公司成立之初分别投资6万元，其后二人又分别出资进行了验资，故寇XX与刘XX对XX公司有实际投资且该投资对公司运作产生了作用，可就该情节酌情对二被告人从轻处罚。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位XX海讯网络工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金一百四十万元。二、被告人寇XX犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元。被告人刘XX犯受贿罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金五十万元。被告人姜XX犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。被告人乔X犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。三、追缴被告人寇XX、姜XX及刘XX非法所得各五百五十六点六零万元上缴国库。
XXXX公司的辩护人上诉提出：
（一）一审判决认定寇XX、刘XX在XX公司具有平等出资，且在工商局办理设立登记，系XX公司的隐名股东，却又认定其出资的XX公司向其行贿，认定事实相互矛盾。
（二）寇XX、刘XX和陈X签订了股东合作协议并按照该协议进行了实际履行，寇XX、刘XX与陈X一样具有真实的股东身份，平等出资分红，并不具有任何特权。
（三）一审认定寇XX、刘XX出资的XX公司向其行贿，不符合立法本意，同时本案不存在“请托-回报”的权钱交易的关系。故XX公司并未向寇XX和刘XX进行单位行贿，依法不构成单位行贿罪。
乔X及其辩护人上诉提出：
（一）被告人寇XX、刘XX在XX公司具有真实的出资，并进行了实际的经营管理，寇XX、刘XX与陈X一样具有真实的股东身份，所获取的是作为XX公司股份的分红款，并非受贿款。
（二）被告人寇XX、刘XX没有利用职务之便为他人谋取不正当利益，不符合受贿罪的客观行为要件。本案不具备“请托-回报”的权钱交易的行受贿关系，不具备受贿罪的客观行为要件特征。
（三）本案属于贿赂型犯罪，在受贿罪不成立的前提下，行贿罪必然不成立，因此被告单位XX公司不构成单位行贿罪，作为XX公司负责人的乔X当然也不构成单位行贿罪。
（四）退一步讲，即便被告人寇XX、刘XX某成受贿罪，由于被告单位XX公司没有谋取不正当利益，XX公司和被告人乔X也不构成单位行贿罪。
请法庭在查明事实的基础上，公正适用法律，依法宣告被告人乔X无罪。
寇XX及其辩护人上诉提出：
（一）一审判决适用法律错误，应依据“法无明文规定不为罪”的刑法原则，改判上诉人无罪。
1、本案寇XX的行为不符合刑法关于受贿罪的构成要件。
在案证据证明寇XX对XX公司有真实的投资，并参与了公司管理，寇XX依法应认定为XX公司的股东。寇XX是从自己出资的公司分红，并非收受“他人财物”。XX公司的经营与寇XX的职务没有必然的联系。与运管处存在直接工作联系的是XX公司，XX公司的业务大部分来源于XX公司，而与运管处并没有直接关系。本案指控寇XX利用职务便利谋利的证据不足。
2、本案情况不符合司法解释规定的“以受贿论”的情形。
本案寇XX不但有向XX公司出资的事实，而且还不同程度、不同方式地参与了XX公司的管理。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定及最高院的认定标准，对本案不能“以受贿论处”。一审判决虽然认定了寇XX出资并参与了一定的管理，但是没有适用该司法解释作为不能定罪的依据，而是仅作为量刑情节，明显的适用法律不当。至于分得利润高出投资多少，数额或比例的限制目前都没有法律规定。
（二）一审判决认定寇XX、刘XX某成受贿罪的事实不清、证据不足。
1、一审判决认定寇XX、刘XX为XX公司提供帮助的证据不足。
２、一审判决对于寇XX、刘XX利用职务便利为XX公司谋取利益的认定，证据不足。
（三）一审判决认定寇XX在XX公司实际分得560万元不能成立。
本案中陈X、乔X供述、陈X和乔X提供的暂付款帐、管理费用帐与姜XX通过QQ传给乔X的流水账（部分缺失）及审计报告之间存在诸多矛盾，不能相互印证。
二审庭审中，寇XX的辩护人提交了被告人寇XX家属提供的从被告人寇XX工作电脑上复制下来的寇XX的工作记录等文件。用以证实寇XX没有利用职务便利为XX公司谋利，其对XX公司是正常的履职行为。
刘XX及其辩护人上诉提出：
（一）刘XX实际履行了出资义务并参与了管理，是XX公司的股东，一审判决对此未予认定是错误的。
（二）一审判决认定刘XX利用职务上的便利帮助XX公司接管沧州XX天地通车辆卫星定位服务站的业务、使XX公司提高了与XX公司的结算价格、坚持由XX公司垄断经营沧州市XX，为XX公司谋取不正当利益是错误的。
（三）刘XX从XX公司分来的钱是公司分红而不是受贿款。本案中，刘XX实际进行了出资并参与了公司管理，是公司股东，且未利用职务上的便利为XX公司谋取利益，因此刘XX从公司分取的钱款是分红而不是受贿款。
（四）一审判决将刘XX从XX公司分钱的数额认定为560万元是不准确的。
（五）一审程序违法。
辩护人二审提交了从刘XX家属提供的电脑中调取的相关证据。用以证实寇XX、刘XX利用职务便利放松危货车审验卡控造成XX公司收入减少的说法不能成立。
姜XX及其辩护人上诉提出：
（一）本案被告人寇XX依法不构成受贿罪。
（二）退一步讲，无论寇XX是否构成受贿罪，姜XX与寇XX依法不属于共同犯罪，对姜XX不应以受贿罪共犯追责。一审判决认定的“被告人姜XX为寇XX收受贿赂提供帮助”属于法律适用、事实认定的错误。
1、姜XX作为XX公司出纳，所从事的工作是正常履职行为。
2、退一步讲，即使姜XX收取了分红款，但是“对于近亲属明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益的结果而代为收受，但事前没有教唆行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任”。
（三）一审判决认定寇XX、刘XX各收受XX公司560万元的事实不清。
辩护人二审期间提交了相关证据，用以证实姜XX在XX公司担任出纳期间，同时经营其他生意，其银行卡上现金存款并非仅系XX公司股东分红款，也有其本人经营收益及现金流水。一审认定寇XX、姜XX受贿现金556.6万元系认定事实错误。
沧州市人民检察院出庭检察员意见：
（一）寇XX、刘XX某成受贿罪，而不是共同投资做生意。
1、寇XX、刘XX与XX公司或者说陈X不是平等的民事主体，是一种行政管理与被管理的关系，不存在设立公司的基础。两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，国家工作人员收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。所谓共同投资的说法，只不过是以合法形式掩饰行受贿之实的幌子。
2、所谓的共同投资没有正当的理由。陈X很清楚XX公司投入很少而收益巨大，并且客户稳定，营利稳定。其之所以同意让利三分之二，是因为XX公司有求于寇XX、刘XX的职务行为而不得不付出的代价。
3、出资6万元，获利560万，接近100倍的利润，出资与利润的不对等更证明寇植刘XX帮助XX公司利用职权谋取不正当利益的实际。
4、寇XX、刘XX没有参与公司管理经营。只是参与的一些具体工作，部分还是寇XX、刘XX在履行对危险货物运输管理网络的管理职能，不是在经营管理XX公司。
5、受贿犯罪只要承诺为他人谋取利益就应当认定为他人谋取利益，行贿犯罪只要是为了谋取不正当利益即可。寇XX、刘XX看似正常履职，但其二人就是在履职过程中帮助XX公司谋取的不正当利益。
（二）姜XX为寇XX收受贿赂提供帮助，构成受贿罪的共犯。姜XX先后在卫星定位服务站和XX公司工作多年，作为现金会计，对于公司的业务范围、业务内容是非常清楚的，而作为寇XX的妻子，对丈夫职务活动范围、内容至少也有大致的了解，应当清楚XX公司的业务活动是在寇XX的职权管理之下。其对于寇XX利用职务之便为XX公司谋取利益是明知的，对于自己收受的是寇XX行为的不正当报酬也是明知的。在此共同故意的支配下，夫妻二人互相配合，共同完成了整个受贿行为，属于共同受贿。
（三）XX公司、乔X构成单位行贿罪。XX海迅网络工程有限公司在商业活动中，违背公平原则，给予国家工作人员财物以谋取竞争优势，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成，被告人乔X作为直接负责的主管人员，应当与XX公司一起被追究刑事责任。
（四）寇XX、刘XX家各分红560万元，扣除普货业务即为受贿数额。
本案事实清楚、证据确实充分，共同证实了寇XX、刘XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，为XXXX公司谋取不正当利益，分别受贿560万元。姜XX为寇XX收受贿赂提供帮助，寇XX、刘XX、姜XX三人构成受贿罪。XX海迅网络工程有限公司及其公司主要负责人乔X，为谋取不正当利益，向寇XX、刘XX行贿，构成单位行贿罪。一审判决程序合法，适用法律正确，量刑适当。
经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，有经一审、二审法院庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
针对寇XX、刘XX的辩护人二审期间所提交的新证据，沧州市人民检察院出庭检察员质证认为，该组证据不具有客观真实性。本院认为，该组证据即使是真实的，也只能证实寇XX、刘XX对涉及GPS安装相关的工作有监管职责；而XX公司的经营目标与寇XX、刘XX的监管职责一致，该组证据并不能排除寇XX、刘XX利用职务便利为XX公司谋利。
针对姜XX的辩护人二审期间提交的新证据，经质证，本院认为，与本案认定的事实无关联性，不予采纳。
针对各上诉人及其辩护人、出庭检察员所提意见，本院综合评判如下：
（一）关于“寇XX、刘XX系XX海迅网络工程有限公司的股东，且参与了公司的管理经营，他们从XX公司所得是分红款。其二人没有利用职务便利为XX公司谋取利益，寇XX、刘XX的行为不构成受贿罪”的意见。经查：
1、利用职务便利为他人谋利，不属于股东正常参与经营管理行为。
寇XX、刘XX身为沧州市交通运输局道路运输管理处货运科的部门主管领导，对于XX公司的危险货物运输管理网络负有监管职责。二人行使的相关行政管理职责与XX公司接管的服务站的业务紧密相关。陈X成立XX公司，之所以选择寇XX、刘XX二人合作，正是基于对其二人该职务便利的期待，双方对这一点均明知。合作后，寇XX、刘XX积极利用职务便利使之为XX公司谋利的同时，也为自身谋取了经济利益，其侵犯了公权力的不可私用性，不属于普通的经营管理行为。
2、寇XX、刘XX为自己谋利的同时亦为他人谋利。
寇XX、刘XX作为XX公司的“股东”，从合作、出资、分配利润，不只是寇XX、刘XX二人，其二人完全明知自己是在为XX公司的每个股东谋取利益。因此，尽管其二人在公司亦有所出资，亦有利益，不影响认定其主观明知并客观在为自己谋利的同时为他人谋取了利益，并成为其在公司平均“分红”的对价。
3、权钱交易，即非法收受他人财物。
在寇XX、刘XX已通过职务行为为XX公司谋取到利益的情况下，与陈X获得同等“分红”，既有对其前期行为的感谢也有对其后续行为的期待。其二人明知利益的获取与其职务行为有关，陈X、乔X正是看中了其二人职务所能带来的便利和利益，把自己应得的利润让渡给其二人。具备了权钱交易的特征。
综上，寇XX、刘XX是以合法的合作经营形式掩盖其利用职务便利获取非法利益的目的，具备受贿犯罪的要件，依法均构成受贿罪。
（二）关于“姜XX不构成受贿罪共犯”的意见。经查，姜XX先后在卫星定位服务站和XX公司工作多年，作为现金会计，对于公司的业务范围及内容非常清楚，而作为寇XX的妻子，对丈夫职务活动范围、内容也有大致的了解，应当清楚XX公司的业务活动是在寇XX的职权管理之下。其对于寇XX利用职务之便为XX公司谋取利益是明知的，对于自己收受的是寇XX行为的不正当报酬也是明知的。在此共同故意的支配下，姜XX为寇XX收受贿赂提供帮助，共同完成了整个受贿行为，构成受贿罪的共犯。
（三）关于“XX公司、乔X不构成单位行贿罪”的意见。经查，XX海迅网络工程有限公司在商业活动中，违背公平原则，给予国家工作人员财物以谋取竞争优势，其行为符合单位行贿罪的犯罪构成要件，乔X作为直接负责的主管人员，应当与XX公司一起被追究刑事责任。
（四）关于“认定寇XX、刘XX在XX公司各自分得560万元错误”的意见。经查，陈X、乔X、寇XX、刘XX、姜XX均供述三家某分XX公司的收入，陈X、乔X供述在XX公司分得560万元的分红款，该分红款的数额与陈X、乔X提供的暂付款帐、管理费用帐、姜XX通过QQ传给乔X的流水帐（流水账部分缺失）以及审计报告审计的三家分配的XX公司的收入1680万元均能相互印证，证实二人在XX公司实际各自分得560万元，在扣除普货利润后即为二被告人收受的贿赂款。
（五）关于刘XX的辩护人所提一审程序违法问题。经查，一审的诉讼程序并不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定。
综上，对各上诉人的上诉及其辩护人的辩护意见，本院依法不予支持。对出庭检察员的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）寇XX、刘XX身为国家工作人员，利用职务上的便利，为XXXX公司谋取不正当利益，共同收受贿赂1113.20万元，数额特别巨大；上诉人（原审被告人）姜XX为寇XX收受贿赂提供帮助，三人的行为均已构成受贿罪；上诉人（原审被告单位）XX海迅网络工程有限公司及上诉人（原审被告人）乔X（公司主要负责人），为单位谋取不正当利益，向寇XX、刘XX行贿共计1113.20万元，XX公司及乔X的行为均已构成单位行贿罪。寇XX、刘XX在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；乔X、姜XX在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，依法应减轻处罚。寇XX、姜XX及刘XX的违法所得依法应予追缴。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。