曲承业律师

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关于劳务派遣的理解

发布者:曲承业律师|时间:2017年03月29日|分类:劳动纠纷 |576人看过

一、劳务派遣协议签订

劳务派遣涉及到三方关系,即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位,以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。理论界对于这三个关系的定性并不一致,实践中通常认为派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系,派遣单位向社会招用劳动者,并对应招合格的劳动者进行派遣,行使对劳动者的人事管理权,如处分、辞退权,同时派遣单位承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等劳动法的义务。派遣单位与用工单位之间是民事关系,双方订立派遣协议确定双方权利义务,派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者,用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。而用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系,用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理,劳动者遵守用工单位的规章制度。

劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,此协议性质上应当属于民事合同。在该劳务派遣协议中,应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。这里,派遣岗位是指被派遣劳动者在用工单位中将被安排的工作性质、职位;派遣期限是指被派遣劳动者依派遣单位的派遣受用工单位指挥、管理的时间。在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可见,在订立劳务派遣协议时,用工单位与劳务派遣单位应当遵循实际需要的原则来确定派遣期限。此外,将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议是不允许的。分割订立数个短期劳务派遣协议往往成为相关单位实践中躲避社会保险、正常的工资调整等的手段,这对劳动者合法劳动权益是一种侵害,对其进行禁止有利于保护劳动者合法劳动权益。  

二、劳务派遣单位与劳动者的劳动合同

劳务派遣单位是用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明的劳务派遣单位地址、劳务派遣规章制度等事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

劳务派遣人员并不与用工单位直接签订劳动合同,因此其与劳动者的劳务派遣合同即为劳动合同。按照《劳动合同法》规定,劳务派遣单位是《劳动合同法》意义上的用人单位,因此应当履行法定义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,应当具备《劳动合同法》第十七条规定的事项,同时还应当载明被派遣劳动者的用工单位、派遣期限、工作岗位等这些与劳动者直接相关的事项。

劳务派遣单位和劳动者签订的只能是固定期限劳动合同,合同期限必须在2年以上,劳务派遣单位必须按月支付劳动报酬。

如果劳动者在劳务派遣企业连续工作10年以上的,能否要求与劳务派遣企业订立无固定期限劳动合同?《劳动合同法》第十四条规定劳动者在该用人单位连续工作满10年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。劳务派遣企业和劳动者签订的也属于劳动合同,也应当适用该条的规定,应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。同理如果劳务派遣企业连续二次和劳动者订立固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。

劳务派遣人员因执行工作任务造成他人损害的,根据《侵权责任法》的规定,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。

三、用人单位对劳动者应当承担的义务

为保护被派遣劳动者的合法权益,用工单位应当履行下列义务:执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。劳动条件是指劳动者完成劳动任务的必要条件,如必要的劳动工具、工作场所、劳动经费、技术资料等必不可少的物质技术条件和其他工作条件。劳动保护,是指用工单位为了保障劳动者在劳动过程中的身体健康与生命安全,预防伤亡事故和职业病的发生,而采取的有效措施。在生产劳动过程中,存在着各种不安全、不卫生的因素,国家为了保障劳动者的身体健康和生命安全,通过制定相应的法律和行政法规,规定劳动保护规则,以保护劳动者的健康和安全。在劳动保护方面,凡是国家有标准规定的,用工单位必须按照国家标准执行,不得使劳动者的生命安全受到威胁、身体健康受到侵害。

(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。工作要求是指用工单位安排劳动者从事的岗位对劳动者的能力和绩效要求。劳动报酬是指劳动者在用工单位的工作岗位付出劳动后所应得的工资。被派遣劳动者的工资是由劳务派遣单位与用工单位之间协议约定的,劳动者在用工单位劳动,理应知道自己的劳动报酬所得。并且本法已作了规定,劳务派遣单位不得克扣被派遣劳动者的劳动报酬。用工单位的告知义务可以有效地保护被派遣劳动者的合法权益。

由于用人单位在生产经营过程中,可能会出现加班加点的情况,而月班费的支付与数额有可能不在劳务派遣协议中与劳务派遣单位事先约定。绩效奖金是一个时期或者一项任务的完成而按照劳动者劳动绩效计算、发放的奖金,也不能事先约定。提供与工作岗位相关的福利待遇是体现劳务工与用工单位其他职工同工同酬。因此,加班加点工资报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等都应当在劳务派遣单位支付的工资之外,由用工单位向被派遣劳动者支付。

(三)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。派遣单位应当按照用工单位的要求派遣符合后者要求的劳动者。但如果用工单位在接受被派遣劳动者后认为按照本单位的岗位需要须进一步对劳动者进行培训的,则由用工单位自己负责对在岗被派遣劳动者进行岗位所必需的培训,该费用由用工单位承担。

(四)连续用工的,实行正常的工资调整机制。这主要是要求用人单位被派遣劳动者的工资随着工作时间的长短,根据有关规定,按照工资调整机制得到提高。据调查,有的被派遣工在同一用工单位工作近十年,工资从没有调整。用工单位连续用工的,工资需要进行定期的调整,此调整机制用工单位须依法实行。

用工单位与派遣单位订立劳务派遣协议,双方应当按照该协议履行各自义务。在用工单位方面,其应当按照劳务派遣协议的约定使用被派遣劳动者,不得将这些劳动者再派遣到其他用人单位,也就是说接受以劳务派遣形式用工的单位接受被派遣劳动者必须是用于本单位岗位。

四、劳动合同的解除

被派遣劳动者的劳动合同解除权。劳动者可以依劳合同法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位协商解除劳动合同,或者由于劳务派遣单位与用工单位有违法行为的,可以与劳务派遣单位解除劳动合同。

第三十六条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。第三十八条规定:用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:()未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的; ()未及时足额支付劳动报酬的;()未依法为劳动者缴纳社会保险费的;()用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;()因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;()法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需要事先告知用人单位。

劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将被派遣劳动者退回派遣单位,由劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同。用工单位退回被派遣劳动者只能是因为劳动者不符合录用条件或者严重违纪违法,以及不胜任工作等情形。


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