表见代理认定与处理实务探究
一、问题的提出
维护相对人的权利与加重被代理人的责任之间形成一对矛盾，司法实践中如何更好地处理表见代理引发的纠纷，首先遇到的一个法律问题是如何认定表见代理的构成，现行法律对表见代理的规定不多，但是审判实务中此类案件并不少见，为解决类似的难题，剖析表见代理相关内容，加深对表见代理法律制度的理解，提醒当事人在委托他人代签合同时要依法授权，订立合同的相对方更要慎重审查代理资格、代理权限，尤其对企业提出一个现实问题，企业的法定代表人签发的授权委托书和单位盖有合同章的介绍信必须妥善保管，不得轻易出借他人，以免给自己造成损失。法律规定表见代理制度的目的是为了保护相对人合法权益，维护交易安全，防止不正当竞争，《合同法》第四十九条规定了合同中的表见代理行为，但是法律没有明确规定如何认定表见代理，在实务界与法学理论界仁者见仁，智者见智，由于表见代理的认定采取的是推定方式，因此，显得比较复杂，给此类案件的审理带来了不少的问题。
二、表见代理的构成要件
所谓表见代理：是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，并与无权代理人进行交易，由此造成的民事法律后果依法强制被代理人承担。由此可见，表见代理涉及三方当事人的关系，存在各自不同的三个合同法律关系，即本人（表见被代理人）、代理人（表见代理人，也叫行为人、合同签订人）、相对人（第三人）之间的关系，以及被代理人与代理人之间的表见代理关系；行为人与相对人之间的交易关系；被代理人与第三人之间的法律后果责任关系；要正确认定合同中的表见代理关系，就必须弄清楚什么是表见代理，构成表见代理的要件是什么，按照一般理论，构成合同中的表见代理应当具备以下要件，：
⑴行为人应以被代理人的名义与相对人实施代理行为；⑵行为人实施代理行为没有代理权；⑶客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的情形；⑷相对人基于善意且无过失，根据法律要件构成说应从以下要件进行判断：
第 一、必须具备使相对人足以相信表见代理人具有代理权的客观要件。
表见代理实际上是没有代理权，但是表见代理人与被代理人存在某种事实，足以让善意第三人认为表见代理人有代理权，具体可分以下几种情形：
⑴、没有代理权的表见代理：
表见代理人根本没有代理权，但是被代理人的某种行为造成一种授权的假象，从而使相对人认为其有代理权，如表见代理人使用被代理人盖有公章的空白合同书，持有空白介绍信等以被代理人的名义与相对人签订合同，相对人没有理由怀疑表见代理人没有代理权，因而与其签订合同。
⑵、超越代理权的表见 代理 ：
表见代理人超越代理权，而被代理人的行为足以使善意相对人相信代理权未被限制，或者从客观情势判断，善意相对人无从知晓代理权被限制的事实，如表见代理人只有权代理签订房租合同，但却超越权限签订了房屋买卖合同，又如只有权借贷十万元但借贷了三十万元、只有权签订买卖合同，但同时签订了担保合同，而被代理人在合理期限内不有纠正。
⑶ 、代理人与被代理人之间的代理关系已经终止，但由于被代理人的原因，造成足以使善意相对人相信代理权存续的假象，或者善意相对人无从知晓代理权已经终止的事实。
第二、必须具备相对人在主观上为善意且无过错的主观要件：
所谓善意且无过失是指相对人不知道或者不应当知道表见代理人没有代理权。⑴、根据相对人当时所处的各种客观条件分析，有条件，有理由相信表见代理人具有代理权的，应当推定相对人对于表见代理人没有代理权在主观上是不知道的，相对人相信表见代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为。 ⑵、相对人尽到了充分注意的责任：一般而言，相对人应对代理人有无代理权加以慎重的审查，如相对人因轻信表见代理有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对表见代理人的代理资格或代理权进行审查，则相对人在主观上有过错，如果在诉讼中，没有证据证明相对人在是否知道表见代理人有无代理权上有疏忽大意、应当知道而由于疏忽大意没有知道，那么相对人就是没有过错。
第三、必须具备表见代理人所实施的民事行为合法有效的要件：
表见代理人与相对人实施的合同行为，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容，如果 该行为本身就不具备民事法律行为的有效要件，自然就不能产生预期的表见代理的合同后果。
第四、必须具备表见代理行为的后果由被代理人承担的要件：
表见代理虽然在性质上是无权代理，但是因行为人与被代理人之间存在的外部条件足以使善意相对人相信其有代理权，而与其实施民事行为，在一定程度上可以说，善意相对人认为行为人有代理权主要是被代理人的行为造成的，即因被代理人的行为造成了足以使善意相对人有充分的理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人向善意相对人承担相应的民事责任后，可依法要求行为人承担相应的民事责任。
三、 表见代理的认定规则
认定表见代理较为复杂，应当遵守一定的规则，否则不可能正确确定表见代理，影响交易安全，根据司法实践和相关理论，认定表见代理应掌握以下原则：
第一、行为人签约时确以被代理人的名义签约，而被代理人也确实存在的原则：
因表见代理形成合同，被代理人必须确实存在，且确有其人，并在签约时被代理人有权利能力，行为人确以被代理人的名义签约，依据法律规定签约内容可以是被代理人权限范围内作出的合法行为。
第二、被代理人与表见代理人存在某种特殊关系的原则：
被代理人与表见代理人有特殊关系的存在，应当作为认定相对人有理由相信无权代理人有权代理的基本事实根据，被代理人与表见代理人有特殊关系或有特殊事实，是形成相对人相信的基本事实和根源。相对人之所以与表见代理人实施民事行为，主要有两个原因：
1、相对人相信表见代理人是基于对被代理的人信赖。
在一般表见代理形成的合同中，相对人之所以对表见代理人信任，与其实施民事行为的原因，是基于对被代理人的信赖，行为之前存在或发生过类似的交易事实，然而，没有被代理人与表见代理人存在特殊关系或有过的特殊事实，相对人不可能产生对表见代理人的信任。
2、相对人相信表见代理人是对表象特殊关系或事实的误解。
在经济交易中，被代理人与表见代理人存在特殊事实或关系是一种表象，而相对人把这种表象特殊关系或事实当作了实质事实，是对表象特殊关系或事实的一种误解，是把表象代理权当作了实质代理权。
第三、被代理人不能以内部的权利限制对抗善意相对人的原则：
1、相对人有充分理由认为有代理权，不因被代理人内部权利限制而变化。即相对人根据被代理人的行为或语言，有充分的理由相信表见代理人代表被代理人行使代理权。
2、如果相对人主张表见代理时，代理人的代理权是受到法律限制的代理权，表见代理不能成立，因为法律法规具有公开宣示的效力，任何人不得以不知情作为抗辩理由。
第四、相对人的判断以一般“通常人”为标准的原则：
在确定相对人判断表见代理的代理权时，应当采用一般的标准，以一般人通常所具备的判断能力和判断手段，判断相对人的判断理由，这就要求法官在判断特定代理行为能否构成表见代理应综合多方面因素：
1、原因条件因素：从产生表见代理的原因分析，看这些原因是否应当产生一般人对代理权的误解。
2、环境条件因素：从产生表见代理的环境分析，看当时的环境是否应当出现一般人会对表见代理人信任度。
3、表象条件因素：看行为人的经验、阅历、假象的掩蔽程度，是否一般人不能识破。
第五、被代理人知道行为人无权代理的认定原则：
我国民法通则第66条一款规定，当无权代理的代理人实施代理行为时，被代理人知道该无权代理人以被代理人的名义实施民事行为而不作否认表示的表见代理成立。
判断知道的时间：如何认定被代理人知道的时间应当是在行为人以被代理人的名义与相对人实施代理行为完成前知道此事为限。
判断知道行为的方式：1、表见代理人正在以被代理人的名义实施民事行为时，被代理人在异地间接地知道此事，也应视为知道，但只要公开表示反对的意思，均可视为已作出反对的意思表示。2、当被代理人知道表见代理人正在以被代理人的名义实施民事行为时，能及时地向相对人作出反对表示，而不作此表示的便视为未作出反对的表示。3、当被代理人就在行为现场，或者相对人就表见代理行为直接向被代理人询问，被代理人不当场作出否认表示的，表见代理成立。4、当相对人采用其他形式向被代理人询问表见代理人代理行为，被代理人应在合理的时间内作出否认表示，否则认为被代理人未作否认，表见代理成立。知道或应当知道的主要类型表现为以下情形： ⑴被代理人曾以书面或口头方式直接或间接向相对人表示代理人为其代理人，但实际未授权的；⑵被代理人允许行为人挂靠本单位经营，以本单位的名义从事民事活动；⑶被代理人允许行为人以自己单位的分支机构进行民事活动；⑷行为人持有被代理人的证明意义的印章，业务介绍信、合同专用章、空白合同书；⑸行为人以被代理人的业务惯例活动；⑹行为人以被代理人的职务行为，而相对人无从知道的；⑺未以与授权方式相同的或更有效的方式收回代理权的；⑻代理关系终止后行为人持有有效授权书没有收回的；⑼被代理人向相对人表示行为人授权的。
判断知道的方式时应以书面或口头的或实际行动的方式履行合同或表示否认为标准。被代理人在异地不可能知道而作出反对的，被代理人实际上并未向行为人授权。
四、表见代理的举证责任分配
审理表见代理纠纷案件，与其他案件一样，同样会遇到当事人举证责任分配的问题，相对人主张表见代理人的行为成立，应当向法庭提供构成表见代理的证据，如表见代理人持有被代理人加盖公章的委托书、介绍信、合同书等，即可认定相对人有理由相信表见代理人有代理权。表见代理纠纷中，要证明表见代理成立，由被代理人承担表见代理法律后果责任的举证责任应由相对人负担，相对人须举证证明有足够理由相信表见代理人有代理权方面的主客观事实。
1、表见代理人没有代理权的基本事实。
2、被代理人知道表见代理而未作否认的证据。
3、被代理人对代理行为授权表示的证据。
4、被代理人对代理权有证明意义的证据。
5、被代理人授权证明中不排除代理行为的证据。
６、代理权消灭后存在代理权的表象证据
在判断表见代理是否成立时，相对人主张的表见代理事实缺乏一般民事行为生效要件的证据，表见代理就不能成立。被代理人或表见代理人作为民事主体，不具备相应的民事行为能力资格的证据的，表见代理不能成立。在作为以法人为被代理人的，如被代理人真正不具备法人资格，则不构成被代理人责任。实践中还要同法定代表人责任区分开来，如果法人的法定代表人越权订立合同，则应由法人作为被代理人承担法定代表人责任。如相对人无证据证明表见代理人与法人型被代理人存在表面授权的证据，而事实上表见代理人又并非法定代表人的或负责人的，不能按职务越权推定为表见代理。
表见代理意思表示不真实，表见代理行为违反法律或政策规定的，则应当按照行为内容违法，不构成表见代理。表见代理人的行为缺乏一般代理行为的要件，表见代理人以自书的名义向相对人订立合同，该行为不符合代理的法律范围，不作表见代理认定。
被代理人抗辩表见代理人无权代理时承担人举证责任：被代理人在诉讼中，抗辩表见代理人没有代理权，是免除责任的理由之一，应对此事实承担举证责任。
五、审查表见代理应注意的事项
⑴、表见代理与无权代理行为构成的区别：
首先应认清无权代理与表见代理的界定及法律后果。合同法48条规定了合同中的无权代理，第49条规定了表见代理，两者产生的原因都是在没有代理权的情况下，行为人与相对人实施了民事法律行为，但法律却规定了不同的法律后果，无权代理在被代理人不追认的情况下，行为无效，而表见代理则不需要由被代理人追认，行为有效，在司法实践中，人们经常混淆这两种性质不同的代理后果，因此，应当对其进行区别，以便正确确定当事人的责任。
无权代理与表见代理虽然产生的原因相同，但两者的构成要件不同，无权代理中，相对人没有充分的正当的理由相信其有代理权，这是两者的关键区别，相对人是否有充分的理由相信行为人有代理权，是认定无权代理与表见代理的关键；表见代理中被代理人是就表见代理人的无权代理行为，承担授权人的责任，而无权代理中，被代理人就无权代理人的行为不承担任何责任，只有在被代理人承认的情况下才承担责任。
理论上说，无权代理分为狭义无权代理和表见代理，所谓狭义无权代理是指行为人既没有代理权也没有能够使本相人确信其具有代理权的理由，而以他人名义所为民事行为，其区别如下：1、狭认无权代理不仅在实质上没有代理权，在表面上也不能令相对人能够相信其有代理权。2、表见代理虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使相对人能够相信其具有代理权，根据合同法因无权代理所订立的合同，一般不对被代理人发生效力，除非得到了被代理人的追认，因狭义无权代理所订立的合同是效力待定合同，只有在得到被代理人的追认后该行为才对被代理人发生效力，但表见代理不是效力待定合同，而是推定有效合同，产生和代理权一样的法律后果。
⑵、越权行为与表见代理的界定及法律责任：
法人的法定代表人、其他组织负责人越权责任认定，职务代理行为是基于行为人的工作职责进行的代理行为，因此单位具备职权的工作人员只要是为本单位的利益而从事的民事活动，相对人善意且无过失，就应认定表见代理成立。同时应注意以下问题：行为人因职务为被代理人进行 民事行为；有证据证明被代理人已经以实际行动履行合同；合同的相对人与行为人实施合同时没有过失。
⑶、认定表见代理过程中相关法律规定：
最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第一项规定：关于合同签订人未持正式的授权委托书签订合同,其代理资格和权限应当如何认定:经济合同法第十条规定"代订经济合同，必须事先取得委托单位的委托证明，并根据授权范围以委托单位的名义签订，才对委托单位产生权利和义务“民法通则第六十五条二款规定：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和时间，并由委托人签名或盖章”。对于有些单位授权本单位的业务人员或者委托外单位的人员签订合同，但未给予正式的委托授权书的，合同签订人的资格和代理权限应如何认定，须作具体分析：（一）合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应承担责任。（二）合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该合同应当承担责任，合同签订人应负连带责任。（三）合同签订人未持委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的，如果委托单位未予盖章，合同不能成立，责任由签订人自负；如果委托单位已经开始履行，应视为对合同签订人的行为已予追认，因而对该项合同应当承担责任，需要继续履行的应当补办盖章等手续。第二项规定：关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同收签订的经济合同应当如何认定问题：单位的业务介绍信、合同专用章和合同书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，应当确认为无效合同，出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的手续费，管理费，应作为非法所得予以追缴。借用人与出借单位有隶属关系可承包关系，且借用人签订合同是进行正当的经营活动，则可不作无效合同对待，但出借单位应当与借用人对合同的不必行或不完全履行负连带责任，合同签订人盗用单位介绍信、合同专用章或盖的公章的空白合同书签订合同的，应当确认为无效合同，一切责任应由盗用人自负，构成犯罪的，应及时移送公安、检察机关处理。
