案件描述

非法经营罪检方审查阶段辩护律师提请不起诉获准宣告决定案

关于：“非法经营罪”捕后“不起诉”

律师建议书

提交时间：2011.10.9 提交人：张生贵律师
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案件阶段：审查起诉

涉案罪名：非法经营

辩护人：张生贵 北京市天依律师事务所

移送审查起诉时间：2011年10月

委托人：贾某某

承办机关：XX检察院起诉处

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致北京市XXX检察院暨起诉处：

北京市天依律师事务所接受贾某某亲属委托，指派本律师担任刑事辩护人，依据刑事诉讼法规定，律师的职责是依据法律和证据，提出无罪、罪轻、不起诉的意见，供司法机关参酌定案。

辩护律师通过会见当事人、查阅卷宗材料，依据《刑事诉讼法》第一百三十九条；《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十一条、二百五十二条规定，针对本案审查起诉，提请如下意见，请予参考：

一、本案符合不起诉法定条件：

《刑事诉讼法》第十五条规定了不起诉的法定情形，本法第一百四十二条规定了“不起诉决定”的审查程序。

本案事实属于《刑事诉讼法》第15条（一）项规定之情形，系法定不起诉情形，请检察院依法作出不起诉决定。

1、主体及后果不足构罪：被告人系公司工作人员，履行职务期间，采取非法经营方式销售公司产品，但以传销方式促销的产品，并未达到非法经营犯罪追究标准，没有案涉受害人报案，系典型的情节显著轻微，危害不大。

2、证据不足以达到追罪条件：

本案经两次补充侦查，依据法律规定，对于补充侦查的案件，检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。刑事诉讼法规定，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：

(1)、据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；

(2)、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；

(3)、据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；

(4)、根据得出的结论具有其他可能性的；

案经两次补充侦查后仍不具备起诉条件的，检察机关只能作不起诉处理。

3、涉案数额中以传销方式获得经营额的客观事实不确实：

涉案产品“母健牌养生宝”本身没有任何问题，购买者一致评价效果好，产品既有发明专利，又有商标许可，没有被害人报案，不存在造成经济损失后果情形，仅仅因为销售方法违背法律规定。实际销售收入当中，未将传销方法以外正常销售获利情况排查在外，侦果机关提请起诉时未区分传销方法与正常经营销售额，混合概略一并记为“非法获利”。

案件中涉及的销售方法、收入来源凭据、提货证明、销售客户姓名、提成证明、上下线发展情况六项内容，没有形成一一对应，存在将正当销售收入与传销方式销售所得混同的情形，比如卷内记录传销涉及二十八人，按每人八千八百八十元确定销售额，实际不足三十万元。根据工商机关计算违法所得相关规定，以当事人违法生产、销售商品所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。本案确认违法所得额不符合也达不到追究刑事责任的起刑标准。

二、“情节”不具备成罪要件：
非法经营罪以“情节严重”为起刑点，系情节型犯罪，法律司法解释未就“情节严重”进行明确以前，实践中以经营额应扣除进货款为参考条件，“情节严重”要件本身为犯罪构成的一个必要要件，做为成罪和定罪要件考虑，本案情节未达到追罪标准。

三、物证、书证不具“人格化”要求：
物证、书证应当具有法律手续、实物、扣押清单的一体化，提取的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据，如果对其来源和收集过程有疑问，应当作出合理解释，否则不能作为定案的依据。案件中出现传来书证，物证的照片，录像或者复制品和书证的副本，复制件应当由二人以上制作，有制作人关于制作过程及原件、原物存放何处的文字说明及照片、录像或复制品，收证的副本、复制体未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人签名盖章的，没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的，属于瑕疵证据，只有补正或作出合理解释，否则不被采信。

四、《刑法》二百二十五条第四项、最高院批复与《刑法修正案七》第4条之间的关系：

二者处罚范围、定罪条件及刑罚设置上有明显区别，本案情况虽然符合两个罪名的共同特征，根据《最高法关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，非法经营以情节严重为定罪情节，传销活动罪中情节严重为加重情节，非法经营罪的法定刑升格条件严格，依据从旧从轻原则的原则为审查前提。就本案而言，从旧兼从轻原则时，不仅要比较法定刑的轻重，还要比较罪名、构成要件和情节，非法经营以情节严重为定罪情节，传销活动罪中情节严重为加重情节，非法经营罪的法定刑升格条件严格，因此应按非法经营定罪处罚。辩护人张生贵 13240422999

案件结果：检察院于2011年12月10日决定不起诉
附件：《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》
二、关于审查起诉
　　 1、犯罪情节轻微的不起诉的理解和掌握
　　 根据刑事诉讼法第一百四十二条第二款，人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定。
　　 适用这一条款应注意把握以下两点：
　　 (1)依照刑法有关规定，被不起诉人的行为事实上触犯刑法。　
　　 (2)犯罪情节轻微，主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的。
　　 刑法总则规定了应当或者可以免除刑罚的不同情况。如：在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的(第七条)；又聋又哑的人或者盲人犯罪的(第十六条)，正当防卫超过必要限度，造成不应有的危害的(第十七条)；紧急避险超过必要限度，造成不应有危害的(第十八条)；预备犯(第十九条)；中止犯(第二十一条)；共同犯罪中的从犯(第二十四条)；被胁迫、被诱骗参加犯罪的(第二十五条)；
　　 犯罪以后自首的(第六十三条)等。对于具有上述情况的，可以结合其犯罪情节，作不起诉处理。
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　　 2、证据不足不起诉的理解和掌握
　　 根据刑事诉讼法第一百四十条第四款的规定，对于经过补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。
　　 适用这一条款应注意把握：
　　 (1)案件必须经过补充侦查，这是适用此条款的必要条件。
　　 (2)证据不足是指定罪的证据不足。具有下列情形之一，属于证据不足、不符合起诉条件：
　　 ①据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的；
　　 ②犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；
　　 ③证据之间的矛盾不能排除的；
　　 ④根据证据得出的结论具有其他可能性的。
　　 作出不起诉决定后，又发现新的证据，符合起诉条件的，提起公诉。
　　 原不起诉决定不予撤销。
　　 关联资料：法律共1部
　　 3、适用不起诉应注意的问题
　　 (1)根据刑事诉讼法第一百四十二条第三款的规定，对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应提出检察意见，移送有关主管机关处理。
　　 (2)为体现分化瓦解犯罪分子的刑事政策，对于共同犯罪中的从犯、胁从犯等，可以在起诉其他主犯的同时，对从犯、胁从犯作出不起诉的决定。
　　 (3)对人民检察院直接立案侦查的案件，依照刑事诉讼法第一百四十二条第2款不起诉的，应报上一级人民检察院备案。
　　 (4)最高人民检察院和上级人民检察院要加强指导。
　　 关联资料：法律共1部