违章建筑的买卖合同效力

                  ----江西豫章律师事务所 兰小南 律师

[摘要]违章建筑，因未能取得相关的证照手续，往往成为法律打击的对象。违章建筑的买卖，目前市场上十分普遍。违章建筑的买卖合同是否有效？可谓众说纷纭，各地法院的裁判观点也不尽相同。违章建筑买卖合同本身属私法的调整范畴，本着遵循当事人意思自治及诚实信用的原则，违章建筑买卖合同应认定为有效。

[关键词]违章建筑 买卖合同 效力 意思自治

一、关于违章建筑

（一）概念

违章建筑，也称违法建筑，一般指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规的规定而人为建造的建筑物体。

（二）处理结果

1、限期拆除或没收。为了严厉打击私自违章乱建的行为，对违法《土地管理法》、《城乡规划法》等规定，未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等相关证件的违章建筑，一律在法律上认定为无效，限期予以拆除或没收。

2、限期补办手续，区别对待。对于证照手续不全的在建或已建的违章建筑物，限期责令补办相关的证照手续。届时，能够补办证照手续齐全的，认可其合法有效；否则，认定其无效，限期予以拆除或没收。

（三）法院目前的实践做法

根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉”。

可见，法院认为，违章建筑的认可和处理，属于行政机关行政管理职责的范围，法院不宜越权干涉。故而不予立案，不予置评。

二、违章建筑的买卖合同效力

（一）无效说

   1、法律基础规范

根据《合同法》第52条规定：“违法法律、法规的强制性规定”的合同无效。

根据《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。第65条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。

根据《城市房地产管理法》第38条规定：“未依法登记领取权属证书的”的房地产不得转让。

综上，持无效说观点的认为，违章建筑物系没有取得合法证照的不动产，法律已明文规定不得转让；况且，没有违章建筑买卖，就会大大减少建筑违章现象的发生，这对于扼制当前违章建筑大量涌现的乱象十分必要。

2、处置结果

根据《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

以违章建筑的房屋买卖合同的审判为例，在同为认定房屋买卖合同无效情况时，各地法院判决赔偿的结果却不一样。有的判决主张返还已付的购房款及相应的利息（按银行同期贷款利率计算）；有的主张返还已付的购房款及房屋差价（按解除时与购买时同地段同类房屋的市场差价计算），当然被判有过错的购房者也要承担一定比例的房屋差价部分。

以上两种判决赔偿的结果，均可以找到法院的生效判例的支持。从法院裁判结果来看，早期倾向于仅支持利息损失，认为房屋差价属于“可预期利益”损失，应是在合同有效的前提下才能保护，而违章建筑买卖合同是无效的。然而，在房价逐年大幅上涨的大环境下，由此引发了违章建筑的卖方大量反悔、积极违约的现象，直接拷问“诚实信用”原则，动摇民事活动的基石。之后，法院的态度开始变化，更多倾向于支持房屋差价的损失，再以双方的过错程度来划分责任比例，视案情的具体情况灵活掌握，个案平衡。但是，由此导致的裁判实际效果可谓差距甚远。

（二）效力待定说

根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第9条规定：“依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。

也就是说，法律上给予一定的补救缓冲时间。之后，视补救的结果再做出是否有效的判定。

（三）有效说

1、法律基础规范

   根据《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第14条规定：违反法律“效力性强制性”规定的合同才可以认定为无效。言外之意，为了鼓励合同交易，除此之外的皆认定为有效合同。

根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》规定：“要准确理解和适用法律、行政法规的强制性规定，依法维护合同的效力。城市房地产管理法第三十九条第一款第（二）项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到上述规定的条件为由，请求确认转让合同无效的，不应予以支持”。

综上，持有效说观点的认为，违章建筑虽未取得物权证书登记，不发生物权上的对世效力，但其买卖行为并没有违反我国法律的“效力性强制性”规定，对违章建筑的买卖合同应该认定有效。

笔者个人同意有效说观点。理由除上述法律基础规范的支持外，补充几点：

其一，对违章建筑的界定，是行政管理的职责，属公法调整的范畴；而违章建筑的买卖，是一种合同关系，属私法调整的范畴。二者不可混同，后者也不必为前者纠错或买单。

其二，违章建筑并非我国法律明令禁止流通的管制物品（比如枪支、弹药、毒品等），其在买卖时未取得相关证照手续，不代表其将来一定不能取得；恰恰相反，有不少当初的违章建筑，事后补办到了证照手续。如果将未取得证照的商品买卖合同贸然认定为无效，显然容易阻却合同的贸易自由流通，有违我国《合同法》的立法宗旨。

其三，将违章建筑买卖合同认定为有效，不等于该违章建筑在物权方面获得法律认可，相关当事人对此也都有心理准备。

其四，在合同私法领域，应秉承当事人意思自治及诚实信用的原则，相关的收益与风险由当事人自担，法律不要轻易干涉。

2、处置结果

   从目前的情况来看，法院裁判的结果基本倾向于认定违章建筑买卖合同无效，认定该类合同有效的判例鲜有耳闻。笔者希望今后法院的裁判观点再次出现变化，干脆地认定违章建筑买卖合同有效。

同样以违章建筑的房屋买卖合同的审判为例，在买卖合同被认定为有效的前提下，当事人完全可以居于《合同法》第113条规定的“可预期利益”损失补偿的原则，主张由违约的另一方按照上述“房屋差价”的计算方式进行补偿，对此应该没有多大争议。