辩 护 词
审判长、审判员：
辽宁凯旋律师事务所接受本案被告人黄海江家属的委托，并经黄海江的同意，由我担任其辩护人，参与本案诉讼。辩护人审阅了本案的全部卷宗，依法会见了被告人。在今天的法庭调查中，认真听取了公诉人的讯问和被告人的供述和辩解，对被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，出售给李鑫、尹亮、李薇薇等人玉米种子的事实不持异议，但对公诉机关据此认定被告人黄海江涉嫌非法经营的定性，辩护人认为值得商榷，辩护人现发表以下独立的辩护意见。
被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下出售玉米种子的行为，只具有一般行政违法性，不具有刑事违法性，不构成非法经营罪
1、公诉机关指控：“2015年末，被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，出售给李鑫、尹亮、李薇等人玉米种子9700袋，销售额人民币690600元。被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，经营玉米种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任”。辩护人认为，对这样的指控，我们对照我国刑法第二百二十五条的规定，不难发现，被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，出售玉米种子的行为，显然不属于该条前三项规定的罪状。那么，它是否属于该条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？我国现行的刑事法律及相关司法解释对该项的规定是如何适用的？到目前为止，全国人大及其常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了以下相关决定和司法解释：（1）全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；（2）最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）20号；（3）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）30号；（4）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2000）12号；（5）最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释（2001）11号）；（6）最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》高检发释字（2002）1号；（7）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2002）26号；（8）最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》高检发释字（2002）6号；（9）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2003）8号；（10）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2005）3号。以上的决定和司法解释，是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一典型“空白罪状”适用的补充，其所规定的每一种非法经营行为构成犯罪，都有法律根据。也就是说，只有非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、在生产和销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品、擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动、非法经营彩票的行为，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，方能追究刑事责任。可以说，在全国人大及其常委会颁布的刑法典、单行刑法和最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释以及历次《中华人民共和国刑法》修正案中，都没有规定在没有种子经营许可的情况下出售玉米种子的行为具有刑事违法性。因此，根据罪刑法定原则，被告人黄海江并不构成非法经营罪。
2、从立法体例来看：大家都知道，法律规范通常是由假定、处理、制裁三个要素构成。
（1）《中华人民共和国种子法》第四十九条的规定，禁止生产经营假、劣种子。在这一法律规范中，其假定是生产经营假、劣种子，处理是禁止。
（2）《中华人民共和国种子法》第七十五条规定了生产经营假种子的制裁，即违反本法第四十九条规定，生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处一万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。在这一法律规范中，对经营假种子，其制裁可以责令停止生产经营、没收违法所得和种子、罚款、吊销种子生产经营许可证，构成犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，追究生产、销售伪劣种子罪。
（2）《中华人民共和国种子法》第七十六条规定了生产经营劣种子的制裁，即违反本法第四十九条规定，生产经营劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销种子生产经营许可证。因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。在这一法律规范中，对经营劣种子，其制裁可以责令停止生产经营、没收违法所得和种子、罚款、吊销种子生产经营许可证，构成犯罪的，追究刑事责任。因此，上述规定生产经营假种子、劣种子，构成犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，追究生产、销售伪劣种子罪。
（3）《中华人民共和国种子法》第三十二条第一款的规定，申请取得种子生产经营许可证的，应当具有与种子生产经营相适应的生产经营设施、设备及专业技术人员，以及法规和国务院农业、林业主管部门规定的其他条件。第三十三条规定，种子生产经营许可证应当载明生产经营者名称、地址、法定代表人、生产种子的品种、地点和种子经营的范围、有效期限、有效区域等事项。前款事项发生变更的，应当自变更之日起三十日内，向原核发许可证机关申请变更登记。除本法另有规定外，禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证。在这一法律规范中，其假定任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。处理是禁止。但在此并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的相关规定。
（4）《中华人民共和国种子法》第七十七条第一款的规定了制裁，即违反本法第三十二条、第三十三条规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令改正，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处三千元以上三万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额三倍以上五倍以下罚款；可以吊销种子生产经营许可证：（一）未取得种子生产经营许可证生产经营种子的；（二）以欺骗、贿赂等不正当手段取得种子生产经营许可证的；（三）未按照种子生产经营许可证的规定生产经营种子的；（四）伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证的。在这一法律规范中，未取得种子生产经营许可证生产经营种子的，其制裁可以责令改正、没收违法所得和种子、罚款、吊销种子生产经营许可证，但并没有规定未取得种子生产经营许可证生产经营种子的行为，包括“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的制裁规定。在我国行政管理的法律和行政法规中有关追究行政责任与刑事责任的规定都存在相同的立法体例。
综上所述，辩护人认为，在《中华人民共和国种子法》中是没有关于未取得种子生产经营许可证生产经营种子的有追究刑事责任的规定。在全国人大及其常委会颁布的刑法典、单行刑法和最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释中，并没有规定未取得种子生产经营许可证生产经营种子的行为构成非法经营罪。在我们成文法的国家，必须坚持罪刑法定原则，禁止有罪推定。因此，根据罪刑法定原则，在没有种子经营许可的情况下经营玉米种子的行为，只是一般的行政违法行为，而不是刑事犯罪行为，被告人黄海江依法不构成非法经营罪。
辩护人希望人民法院在适用法律时严格按照刑事立法与司法解释的相关规定，慎重适用刑法第二百二十五条第（四）项这一兜底条款，根据罪刑法定原则，请求人民法院依据法律认定被告人无罪，作出无罪判决，从而防止非法经营罪成为任意膨胀的口袋罪，造成以刑代罚的泛滥。
辩护人：辽宁凯旋律师事务所律师张洪伟
二〇一七年一月五日
辩 护 词
审判长、审判员：
辽宁凯旋律师事务所接受本案被告人黄海江家属的委托，并经黄海江的同意，由我担任其辩护人，参与本案诉讼。辩护人审阅了本案的全部卷宗，依法会见了被告人。在今天的法庭调查中，认真听取了公诉人的讯问和被告人的供述和辩解，对被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，出售给李鑫、尹亮、李薇薇等人玉米种子的事实不持异议，但对公诉机关据此认定被告人黄海江涉嫌非法经营的定性，辩护人认为值得商榷，辩护人现发表以下独立的辩护意见。
被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下出售玉米种子的行为，只具有一般行政违法性，不具有刑事违法性，不构成非法经营罪
1、公诉机关指控：“2015年末，被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，出售给李鑫、尹亮、李薇等人玉米种子9700袋，销售额人民币690600元。被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，经营玉米种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任”。辩护人认为，对这样的指控，我们对照我国刑法第二百二十五条的规定，不难发现，被告人黄海江在没有种子经营许可的情况下，出售玉米种子的行为，显然不属于该条前三项规定的罪状。那么，它是否属于该条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？我国现行的刑事法律及相关司法解释对该项的规定是如何适用的？到目前为止，全国人大及其常委会和最高人民法院、最高人民检察院分别颁布了以下相关决定和司法解释：（1）全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；（2）最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）20号；（3）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（1998）30号；（4）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2000）12号；（5）最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定（法释（2001）11号）；（6）最高人民检察院《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》高检发释字（2002）1号；（7）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2002）26号；（8）最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》高检发释字（2002）6号；（9）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2003）8号；（10）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2005）3号。以上的决定和司法解释，是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一典型“空白罪状”适用的补充，其所规定的每一种非法经营行为构成犯罪，都有法律根据。也就是说，只有非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营电信业务、在生产和销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品、擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动、非法经营彩票的行为，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，方能追究刑事责任。可以说，在全国人大及其常委会颁布的刑法典、单行刑法和最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释以及历次《中华人民共和国刑法》修正案中，都没有规定在没有种子经营许可的情况下出售玉米种子的行为具有刑事违法性。因此，根据罪刑法定原则，被告人黄海江并不构成非法经营罪。
2、从立法体例来看：大家都知道，法律规范通常是由假定、处理、制裁三个要素构成。
（1）《中华人民共和国种子法》第四十九条的规定，禁止生产经营假、劣种子。在这一法律规范中，其假定是生产经营假、劣种子，处理是禁止。
（2）《中华人民共和国种子法》第七十五条规定了生产经营假种子的制裁，即违反本法第四十九条规定，生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处一万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。在这一法律规范中，对经营假种子，其制裁可以责令停止生产经营、没收违法所得和种子、罚款、吊销种子生产经营许可证，构成犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，追究生产、销售伪劣种子罪。
（2）《中华人民共和国种子法》第七十六条规定了生产经营劣种子的制裁，即违反本法第四十九条规定，生产经营劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销种子生产经营许可证。因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。在这一法律规范中，对经营劣种子，其制裁可以责令停止生产经营、没收违法所得和种子、罚款、吊销种子生产经营许可证，构成犯罪的，追究刑事责任。因此，上述规定生产经营假种子、劣种子，构成犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十七条的规定，追究生产、销售伪劣种子罪。
（3）《中华人民共和国种子法》第三十二条第一款的规定，申请取得种子生产经营许可证的，应当具有与种子生产经营相适应的生产经营设施、设备及专业技术人员，以及法规和国务院农业、林业主管部门规定的其他条件。第三十三条规定，种子生产经营许可证应当载明生产经营者名称、地址、法定代表人、生产种子的品种、地点和种子经营的范围、有效期限、有效区域等事项。前款事项发生变更的，应当自变更之日起三十日内，向原核发许可证机关申请变更登记。除本法另有规定外，禁止任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。禁止伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证。在这一法律规范中，其假定任何单位和个人无种子生产经营许可证或者违反种子生产经营许可证的规定生产、经营种子。处理是禁止。但在此并没有规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的相关规定。
（4）《中华人民共和国种子法》第七十七条第一款的规定了制裁，即违反本法第三十二条、第三十三条规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令改正，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处三千元以上三万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额三倍以上五倍以下罚款；可以吊销种子生产经营许可证：（一）未取得种子生产经营许可证生产经营种子的；（二）以欺骗、贿赂等不正当手段取得种子生产经营许可证的；（三）未按照种子生产经营许可证的规定生产经营种子的；（四）伪造、变造、买卖、租借种子生产经营许可证的。在这一法律规范中，未取得种子生产经营许可证生产经营种子的，其制裁可以责令改正、没收违法所得和种子、罚款、吊销种子生产经营许可证，但并没有规定未取得种子生产经营许可证生产经营种子的行为，包括“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的制裁规定。在我国行政管理的法律和行政法规中有关追究行政责任与刑事责任的规定都存在相同的立法体例。
综上所述，辩护人认为，在《中华人民共和国种子法》中是没有关于未取得种子生产经营许可证生产经营种子的有追究刑事责任的规定。在全国人大及其常委会颁布的刑法典、单行刑法和最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释中，并没有规定未取得种子生产经营许可证生产经营种子的行为构成非法经营罪。在我们成文法的国家，必须坚持罪刑法定原则，禁止有罪推定。因此，根据罪刑法定原则，在没有种子经营许可的情况下经营玉米种子的行为，只是一般的行政违法行为，而不是刑事犯罪行为，被告人黄海江依法不构成非法经营罪。
辩护人希望人民法院在适用法律时严格按照刑事立法与司法解释的相关规定，慎重适用刑法第二百二十五条第（四）项这一兜底条款，根据罪刑法定原则，请求人民法院依据法律认定被告人无罪，作出无罪判决，从而防止非法经营罪成为任意膨胀的口袋罪，造成以刑代罚的泛滥。
辩护人：辽宁凯旋律师事务所律师张洪伟
二〇一七年一月五日
