劳资纠纷经济索赔案

案件描述

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南南舫律师事务所依法接受罗××的委托，指派本律师担任罗××与湖南衡阳帝丝迈××置业有限公司(以下简称帝丝迈公司)劳动争议纠纷一案的诉讼代理人，根据本案的事实及有关法律，发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、关于本案的基本事实。

罗 ××于2008年10月6日被帝丝迈公司聘为工程部工程师，工资4000元/月，入职当时未签劳动合同。2009年1月4日订立劳动合同，确定合同期限至 2010年1月3日，双方约定：采用日工时8小时、周工时40小时的标准工时工作制，延长工时须依法支付加班工资。合同到期后，帝丝迈公司没有与罗××续签劳动合同。

2009年7月13日罗××因认真负责、工作突出被任命为工程部代经理，工资4700元/月，并兼任工程部工程师。2010年1月罗××因认真负责、工作突出又被授予先进个人荣誉称号。2010年12月31日帝丝迈公司出具“证明书”，以“罗××工作严重失职”为由辞退了罗××。

二、关于本案的举证责任。

(一)帝丝迈公司对“罗××严重失职，给单位造成重大损害”的主张负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”;

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(三)项规定“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”

用人单位主张劳动者“严重失职”解除劳动关系的，必须有充分确凿的证据证明劳动者“严重失职”，且必须依照法定程序行使解除权。本案，帝丝迈公司主张因“罗 ××严重失职，给公司造成重大损害”故而辞退罗××符合法律规定。如果其主张能够成立，帝丝迈公司必须举证证明以下四点待证事实：

第一，举证证明罗××具有相关的法定或约定的工作职责，即罗××严重失职的前提必须职责明确、有“职”可失;

第二，举证证明罗××给公司确实造成了“重大损害”，且“重大损害”须有可度量的标准;

第三，举证证明“罗××工作失职与公司损害之间有因果关系”，且在辞退罗××之前，已将辞退理由通知工会征求意见;

第四，举证证明已向罗××发出“解除劳动关系通知书”并经罗××签收。

然而，对上述四点待证事实，帝丝迈公司没有举出任何证据予以证明，应当承担违法辞退罗××的法律责任。

(二)帝丝迈公司对“罗××月工资标准”的认定负举证责任。

罗××在任职工程部工程师期间(2008年10月6日至2009年7月12日)的月工资为4000元/月;任职工程部代经理期间(2009年7月13日至2010年12月31日)的月工资为4700元/月。帝丝迈公司于开庭之时，称：罗××任工程部工程师期间月工资仅为3000元∕月，系歪曲事实的不实陈述，理由是：

尽管双方于2009年1月4日签订的劳动合同书第十三条约定乙方罗××任工程部工程师期间“试用期”的工资标准为3000元∕月，但是，实际上，帝丝迈公司将员工每月的工资均拆分成两笔进行发放，一笔是现金支付，另一笔是银行打款。

《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，如果帝丝迈公司对罗××主张的月工资标准持有异议，其应当提供可以客观认定罗××月工资数额的工资签收记录、工资支付凭证和银行转账凭条。若帝丝迈公司拒绝提供或者不能提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，理应按照劳动者罗××主张的实际发放的月工资数额标准进行认定。

衡阳市劳动仲裁委员会正确适用了上述法律规定，责令帝丝迈公司向仲裁庭提交罗××工作期间的工资发放情况(见仲裁庭庭审笔录第7页倒数第3行)，由于帝丝迈公司自知理亏拒不提交，仲裁委依法认定了罗××主张的月工资数额系4700元∕月，完全符合法律规定。另外，为防止帝丝迈公司恶意拖延诉讼，为积极协助仲裁庭和法庭尽快查明事实，尽管举证责任不在罗××，我方也已经分别向仲裁庭和法庭提交了“通过银行打款的工资发放明细对账单”(见证据7)，足以认定罗××的月工资数额是4700元/月。

(三)帝丝迈公司对“加班工资已经支付给罗××”的主张负举证责任。

在仲裁庭开庭之时，帝丝迈公司称加班工资已经支付;一审开庭之时，却又突然改口称罗××没有加班。可见，其前后说法不一，自相矛盾，加班工资并未支付给罗××，这一事实足以认定。

如果加班工资已经支付给了罗××，帝丝迈公司应该提供“由罗××签名确认加班工资已经结清的确认书”或者“加班工资已经支付的银行支付凭证”，否则帝丝迈公司的辩解，便不能成立。

(四)帝丝迈公司对“2010年1月4日至2010年12月31日已续签劳动合同”的主张负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”

帝丝迈公司在一审中向法院提交的证据8“律师调查笔录”和证据9“档案借阅登记表”，不能证明2010年1月4日至2010年12月31日期间的劳动合同已经续签，没有完成自己的举证责任，理由是：

首先，未续签劳动合同是一个无可争辩的铁的事实，尽管帝丝迈公司一再主张劳动合同已经签订，但却拿不出证据加以证明，帝丝迈公司根本不可能举出证据，来证明一个原本就没有发生过的事实。

其次，帝丝迈公司提交的证据8“律师调查笔录”不具有证据三性，不应予以采信。理由有四：

其一，没有任何证据证明被调查人赵××确系帝丝迈公司的一名员工，赵××其人身份不明，未出庭接受质证，未向法庭证明身份，其根本无权出具该份证言，而且，该调查笔录内容失实有误，罗××是公司以前的工程部“代”经理，而非经理，其证言不具有真实性;

其二，调查人在调查笔录中，这样询问被调查人：“罗××说他的合同没有公司盖章，是不是事实?”本代理人认为，这是一个前提预设的诱导式提问，询问证人的方式不合法，同时，被调查人使用了“应该不可能”、“我应该看过”等闪烁其词的模糊性、推断性语言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条“证人作证出具证言不得使用猜测、推断性的语言”之规定，其证言不具有合法性;

其三，被调查人赵××单方口头陈述罗××强行将档案拿走，纯属诬陷捏造，且无证据佐证，原告对其捏造不实之词之行为保留法律追究权利;

其四，退一万步讲，即便被调查人赵××确系帝丝迈公司的一名下属员工，因其与帝丝迈公司之间具有利害关系，且属单一证据，无其它证据印证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，其证言亦不能单独作为认定案件事实的依据;

另外，帝丝迈公司提交的证据9“档案借阅登记表”，不仅不能证明双方续签了劳动合同，根据其载记的内容，反而恰恰证明了“2010年1月4日至2010年12月31日的空白劳动合同书”因双方没有签字或盖章而未成立，更谈不上生效的问题。

对于罗××离职之时借走档案一事，我们在仲裁庭开庭时就已经作出了充分说明：

由于帝丝迈公司违法解聘了罗××，罗××为了顺利办理失业保险，无奈之下从公司借走了一部分入职材料，并经公司档案室工作人员逐一验证核实，其中，材料包括：入职声明书、保密协议书、简历登记表、2009年1月4日双方签订的劳动合同书、2010年1月4日罗××签了名但公司没有签章的空白劳动合同书。当时，罗××在公司档案室办理材料交接时，双方一致认可并在“档案借阅登记表”上签字注明了以下字样：“2010年1月4日至2010年12月31日期间的劳动合同，帝丝迈公司未盖章”。因此，双方之间没有续订劳动合同，是一个不争的事实，不应再有疑义。

最后，代理人提请法庭引起高度注意：帝丝迈公司在仲裁庭开庭之时，明确承认“2010年1月4日至2010年12月31日的合同没有单位的盖章”(见仲裁庭庭审笔录第9页第5行);而一审开庭时，却又改口称“该份劳动合同均经双方签字和盖章，已经生效，不存在效力瑕疵。”由此可见，帝丝迈公司前后之间的说法完全不一致，根本不能自圆其说。

三、帝丝迈公司依法应向罗××支付2010年11月30日至2010年12月31日所欠工资4700元。

帝丝迈公司违法辞退罗××的时间是2010年12月31日(见证据6)，而2010年11月30日至12月31日期间4700元的工资，帝丝迈没有支付给罗××，对该事实帝丝迈公司在开庭时已明确承认并记录在案，罗××作为劳动者要求补发拖欠的工资于法有据，应予支持。

四、帝丝迈公司依法应向罗××支付2008年10月6日至2010年12月31日期间加班工资46567元及逾期不支付加班费加付赔偿金46567元。

(一)自2008年10月6日至2010年12月31日双方劳动关系存续期间，罗××应帝丝迈公司之要求长期超负荷加班，加班天数达109天，加班工资累计46567元，加班工资必须无条件支付。

2008年10月6日至2009年7月12日罗××任工程部工程师期间，休息日加班39天;2009年7月13日至2010年12月31日罗××任工程部代经理期间，休息日加班70天。

为证明加班事实的客观存在，罗××庭前向法庭提交了“加班时间记录单”(系罗××每加班一日记录一日的客观记录)、“考勤卡”、“录音资料”三份证据，这三份证据作为一个证据组，相互印证，并非单一证据，不仅证明了加班事实的存在，而且证明了帝丝迈公司掌握着加班事实存在的证据“考勤卡”(见证据2—③“录音对话内容记录及DVD光盘”)， 罗××的举证责任已经完成。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”帝丝迈公司经仲裁庭多次催告(见仲裁庭庭审笔录第5页倒数第6行)拒不提供其掌握的“考勤卡”，依法帝丝迈公司应当承担不利后果。仲裁裁决以“罗××不能提供加班从事具体工作内容的证据”为由，不支持罗××加班工资的支付请求，属于颠倒举证责任，是错误的。

(二)加班工资46567元的计算及法律依据。

1、依据劳动法律法规，休息日(法定假日)用人单位安排加班的，须在正常支付员工工资的基础上，按不低于员工本人日或小时工资的200%(或300%)另行支付加班工资。

故，加班工资=日工资(月工资收入÷月工作日)×加班天数×200﹪(休息日加班)。

2、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)明文规定(“制度工作时间的计算”)：

月工作日=年工作日250天(365天-104天休息日-11天法定节假日)÷12月=20.83天;

日工资=月工资收入÷月工作日。

3、加班工资共计46567元。罗××2008年10月6日至2010年12月31日工作期间，加班天数总计109天。其中，

①2008年10月6日至2009年7月12日任工程师期间，休息日加班39天，加班费14978元=日工资(4000元/月÷20.83天)×加班天数(39天)×200﹪;

②2009年7月13日至2010年12月31日任工程部代经理期间，休息日加班70天，加班费31589元=日工资(4700元/月÷20.83天)×加班天数(70天)×200﹪;

4、加班赔偿金46567元。用人单位安排加班，逾期不支付加班费的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金(见《劳动合同法》第八十五条第三项)。

(三)帝丝迈公司除依法应支付罗××加班工资之外，还应支付逾期不支付加班工资的赔偿金46567元。

加班工资是强行性法律规范所规定的用人单位必须支付的劳动报酬，及时主动支付加班工资是用人单位不可附加任何条件的法定义务。帝丝迈公司安排罗××长期超负荷加班，至今仍未支付分文加班费，严重违反了劳动法律法规的强行性规定。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位安排加班逾期不支付加班费的，按应付金额百分之一百以下的标准加付赔偿金。据此，除正常的加班工资之外，帝丝迈公司还应向罗××支付加班工资赔偿金46567元。

罗××之所以以“百分之一百的赔偿标准”提出赔偿请求，主要是考虑了两个方面：

其一，帝丝迈公司作为用人单位，负有主动了解并认真遵守劳动法律法规的责任，并应建立完善的用工管理制度。然而，帝丝迈公司却严重违反劳动法的强行性规范，不但不主动结算，反而拒绝支付罗××加班工资长达一年之久，直至开庭当天仍然强词狡辩拒绝支付，主观上不思悔改，明显具有重大过错;

其二，帝丝迈公司安排罗××长期超负荷加班又不安排补休，不但侵害了罗××作为劳动者需要通过正常休息恢复劳动力的休息权和健康权，而且因劳动力成本的明显下降而确有获利。因此，考虑适用加付赔偿金的最高比例，具有正当、合理的法律依据。

(四)罗××长期超负荷加班，是由帝丝迈公司安排的，而非罗××自愿加班。

第一，考勤记录罗××是否加班的载体是“考勤卡”，而考勤卡打卡则需要使用电子打卡钟，众所周知，对员工上、下班及加班考勤是用人单位的基本管理职责，劳动者无权使用由公司统一管理、控制的微电脑钟随时随意的打卡，罗××的“考勤卡”载明的加班事实依法足以认定系帝丝迈公司安排的;

第二，罗××已向法庭提交了足以认定加班事实存在的一系列证据(见证据2—①、②、③)，帝丝迈公司仅对加班事实提出了异议，却未提出证据证明罗××加班系自发自愿加班，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，应当承担不利后果”，因此，帝丝迈公司只有疑问却无证据的反驳没有法律意义，依法不足为据;

第三，结合双方09年1月4日签订的《劳动合同书》第四条来看，双方约定的是每天8小时、每周40小时的“标准工时工作制”，而不是“不定时工作制”，更不是“综合计算工时工作制”， 只要考勤卡上记录的工作时间超出了双方约定的标准工时，就应当认定加班事实存在，更何况，在一般情况下，罗××作为一名劳动者，根本不可能在长达两年时间之内的每个周休息日都没事儿溜达着到公司里去打卡，这不符合一般常理;

第四，在帝丝迈公司提交的证据3“2010年1月11日帝丝迈公司会议纪要”第四项中，我们可以清楚地看到，帝丝迈公司明确指令在休息日工程部必须安排好值班人员，这恰恰印证了工程部员工罗××在周休息日加班打卡是公司安排的值班，而非自愿进行的加班。

(五)帝丝迈公司向法院提交了所谓的证据1“加班审批表”，辩称：“加班须经审批”，这一说法纯属捏造，我方不予认可，理由如下：

第一，该“加班审批单”不具有真实性，系帝丝迈公司事后伪造，而且该所谓的“加班审批表”中载明的武××、陈××身份不明，没有出庭接受质证，其二人是否确有其人、到底是不是帝丝迈公司的员工、系现有员工还是曾有员工、何时入职、工作岗位等均无从核实考证;

第二，该“加班审批单”不具有合法性，该“加班审批单”何时申请、何时所作、依据公司加班规章制度哪一条款申请、单位负责人何时签字、何时审批、部门负责人、行政副总、财务总监的签名人是否是帝丝迈公司的员工等均不得而知，类似的“加班审批单”，帝丝迈公司可以事后、随时、单方制作上百份;

第三，该“加班审批单”不具有关联性，其中“武××的加班审批单”显示的申请加班时间是2011年1月，而罗××2010年12月31日已被帝丝迈公司违法解聘，解聘之后加班是否需经审批，与本案毫无关联;

第四，退一万步讲，即便武××和陈××确系帝丝迈公司的下属员工，因其与公司具有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，该伪造的“加班审批表”亦不能单独作为认定案件事实的依据;

第五，帝丝迈公司自始至终均在辩称“公司规章制度中规定所有员工加班都需经过审批”，然而，帝丝迈公司却始终没有提供证据证明“加班需经审批的公司规章制度确实客观存在”、“加班需经审批的公司规章制度于罗××工作期间就已经客观存在”等法律事实，即便“加班须经审批的规章制度”确实客观存在，帝丝迈公司也未提供证据证明该规章制度系通过民主程序制定，且已经向罗××履行了公示或者告知程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明文规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，只有通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

五、帝丝迈公司依法应向罗××支付经济补偿金11750元和未及时支付经济补偿金的赔偿金11750元。

(一)帝丝迈公司违法辞退罗××应支付法定经济补偿金及赔偿金。

依据劳动法律法规，用人单位以“严重失职造成重大损害”为由解除劳动关系的，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许劳动者本人进行申辩，慎重决定，并应书面通知劳动者本人并经签收。然而，帝丝迈公司在尚未查证事实、取得证据的情况下恣意辞退罗××，也没有将解聘决定以书面形式通知罗 ××本人。所以，帝丝迈公司应当依法向罗××支付违法解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金。

(二)帝丝迈公司依法应向罗××支付经济补偿金11750元。

自2008年10月6日入职时起，到2010年12月31日劳动关系解除时止，罗××在帝丝迈公司的工作时间总计两年两个月零二十六天。在劳动关系终止前十二个月罗××任工程部代经理，平均工资为4700元/月(见证据7“通过银行打款的工资发放明细对账单”)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”帝丝迈公司依法应向罗××支付经济补偿金11750元(11750元=2.5月×4700元/月(即申请人在劳动关系终止前十二个月的平均工资))。

(三)帝丝迈公司未依法支付罗××经济补偿，应加付赔偿金11750元。

《中户人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定“用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”

《中户人民共和国劳动合同法》第八十五条第(四)项规定“解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额百分之一百的标准向劳动者加付赔偿金。”

帝丝迈公司违法解除劳动关系，本应于2010年12月31日办结工作交接时向罗××支付经济补偿金，却未及时支付。因此，帝丝迈公司违法解除劳动关系在先，未及时支付经济补偿金在后，依据《劳动合同法》第五十条第二款、第八十五条第(四)项和八十七条之规定，帝丝迈公司除依法足额支付11750元的经济补偿金之外，还应支付罗××因未及时支付经济补偿的赔偿金11750元。帝丝迈公司在开庭之时对此也予认可，并未提出疑义，应予支持。

六、帝丝迈公司依法应向罗××支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额59700元。

(一)2008年10月6日至2009年1月4日期间，未签订劳动合同，帝丝迈公司应支付罗××双倍工资差额8000元。

罗 ××2008年10月6日入职，2009年1月4日双方才签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，帝丝迈公司应当支付罗××自2008年11月6日至2009年1月4日两个月期间未签订劳动合同的双倍工资差额。罗××当时任职工程师，月工资4000元∕月，该两个月期间段内的双倍工资差额应为8000元(4000元/月×2个月×2倍-已付工资(4000元+4000元))，而仲裁裁决对此未予认定是不正确的。

开庭之时，帝丝迈公司辩称：“罗××入职时填写的简历登记表、入职声明和保密协议书，就是书面的劳动合同，所以不应承担双倍工资责任。”

对此，本代理人当庭予以驳斥：劳动合同是劳资双方就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、职工培训、劳动纪律等权利义务内容充分协商后通过签名或者盖章所达成的意思表示一致的书面协议，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条明文规定劳动合同的必备条款必须包含：劳动合同期限、劳动报酬、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害防护等九项内容。“简历登记表、入职声明和保密协议书”仅仅是用人单位为决定是否录用该劳动者、了解劳动者的相关情况并要求该劳动者作出入职承诺的信息登记材料，根本不是劳动合同，帝丝迈公司偷梁换柱的诡辩伎俩，完全不能成立。

(二)2010年1月4日至2010年12月31日期间，未续签劳动合同，帝丝迈公司应支付罗××双倍工资差额51700元。

2010年1月4日劳动合同到期后，直到2010年12月31日，帝丝迈公司一直未与罗××订立书面劳动合同，时间跨度十二个月(准确的说是11个月零28天)，罗××任职工程部代经理，月工资为4700元∕月，因此，该期间段内的双倍工资差额为51700元(4700元/月×11个月×2倍-已付工资(4700元×11个月))。仲裁裁决依法支持了我方的该项仲裁请求，维护了弱势劳动者的合法权益，是十分正确的。

帝丝迈公司关于“双方续签了2010年1月4日至2010年12月31日的劳动合同，该合同亦经双方签字或盖章，业已生效”的辩解，系企图逃避法律赔偿责任、歪曲事实的虚假陈述，实属无理缠讼，依法不应采信。

另外，帝丝迈公司的代理人在开庭时突然提出：“2010年1月4日至2010年12月31日期间，罗××与帝丝迈公司之间已经形成了要约和承诺的法律事实，双方已经以自己的行为履行了主要义务，因此，依据《合同法》双方的劳动合同已经成立，帝丝迈公司不应承担双倍工资责任。”

对此，本代理人认为：帝丝迈公司虚构“劳动合同续签事实”不成，转而试图曲解法律，其观点荒谬至极，理由如下：

第一，2010年1月4日至2010年12月31日期间，罗××继续提供劳务，帝丝迈公司仍按月支付劳动报酬，双方之间形成的是“事实劳动关系”，应受劳动法律、法规的调整和规制;

第二，《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“自用工之日超过一个月不满一年未订立书面劳动合同，须向劳动者每月支付两倍的工资。”故，即便用人单位与劳动者之间要约与承诺之意愿已达成，建立了事实上的劳动关系，也必须依法签订“书面劳动合同”，否则，用人单位就应承担双倍工资责任;

第三，《立法法》第八十三条规定“法律、行政法规中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”特别法优于普通法和新法优于旧法，是法律适用中的两个基本原则。《合同法》1999年10月1日起颁行适用，《劳动合同法》2008年1月1日起颁行适用，本案属于劳资纠纷，应当适用新法及专门调整劳动关系的特别法《劳动合同法》的相关规定;

第四，相反，按照帝丝迈公司的代理人的逻辑谬论，只要用人单位与劳动者形成了事实上的要约和承诺，建立了事实劳动关系，并且双方以自己的行为履行了提供劳务和支付报酬的主要义务，用人单位就不用再承担“未签劳动合同的双倍工资罚则”法律责任。如此一来，其他用人单位争相效仿，《劳动合同法》关于“建立劳动关系必须签订书面劳动合同”和“双倍工资罚则”的法律规定，将再无适用之余地，岂不荒唐?!因此，帝丝迈公司虚构“劳动合同续签事实”不成，转而试图曲解法律旨意，其诡辩十分荒谬，根本不足为据。

综上所述，被告湖南衡阳帝丝迈××置业有限公司未续签书面劳动合同、违法解除劳动关系在先，拒不支付拖欠工资、加班工资及经济补偿金在后，严重侵害了劳动者的合法权益，请求法院支持原告罗××的诉讼请求，对被告违反劳动法律法规的行为给予惩戒，引导并规制用人单位的合法用工行为。

(注：为保护当事人的隐私，涉案当事人均经过化名处理。)

代理人：侯 衍 飞

湖南南舫律师事务所

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代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南南舫律师事务所依法接受罗××的委托，指派本律师担任罗××与湖南衡阳帝丝迈××置业有限公司(以下简称帝丝迈公司)劳动争议纠纷一案的诉讼代理人，根据本案的事实及有关法律，发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、关于本案的基本事实。

罗 ××于2008年10月6日被帝丝迈公司聘为工程部工程师，工资4000元/月，入职当时未签劳动合同。2009年1月4日订立劳动合同，确定合同期限至 2010年1月3日，双方约定：采用日工时8小时、周工时40小时的标准工时工作制，延长工时须依法支付加班工资。合同到期后，帝丝迈公司没有与罗××续签劳动合同。

2009年7月13日罗××因认真负责、工作突出被任命为工程部代经理，工资4700元/月，并兼任工程部工程师。2010年1月罗××因认真负责、工作突出又被授予先进个人荣誉称号。2010年12月31日帝丝迈公司出具“证明书”，以“罗××工作严重失职”为由辞退了罗××。

二、关于本案的举证责任。

(一)帝丝迈公司对“罗××严重失职，给单位造成重大损害”的主张负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”;

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(三)项规定“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”

用人单位主张劳动者“严重失职”解除劳动关系的，必须有充分确凿的证据证明劳动者“严重失职”，且必须依照法定程序行使解除权。本案，帝丝迈公司主张因“罗 ××严重失职，给公司造成重大损害”故而辞退罗××符合法律规定。如果其主张能够成立，帝丝迈公司必须举证证明以下四点待证事实：

第一，举证证明罗××具有相关的法定或约定的工作职责，即罗××严重失职的前提必须职责明确、有“职”可失;

第二，举证证明罗××给公司确实造成了“重大损害”，且“重大损害”须有可度量的标准;

第三，举证证明“罗××工作失职与公司损害之间有因果关系”，且在辞退罗××之前，已将辞退理由通知工会征求意见;

第四，举证证明已向罗××发出“解除劳动关系通知书”并经罗××签收。

然而，对上述四点待证事实，帝丝迈公司没有举出任何证据予以证明，应当承担违法辞退罗××的法律责任。

(二)帝丝迈公司对“罗××月工资标准”的认定负举证责任。

罗××在任职工程部工程师期间(2008年10月6日至2009年7月12日)的月工资为4000元/月;任职工程部代经理期间(2009年7月13日至2010年12月31日)的月工资为4700元/月。帝丝迈公司于开庭之时，称：罗××任工程部工程师期间月工资仅为3000元∕月，系歪曲事实的不实陈述，理由是：

尽管双方于2009年1月4日签订的劳动合同书第十三条约定乙方罗××任工程部工程师期间“试用期”的工资标准为3000元∕月，但是，实际上，帝丝迈公司将员工每月的工资均拆分成两笔进行发放，一笔是现金支付，另一笔是银行打款。

《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，如果帝丝迈公司对罗××主张的月工资标准持有异议，其应当提供可以客观认定罗××月工资数额的工资签收记录、工资支付凭证和银行转账凭条。若帝丝迈公司拒绝提供或者不能提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，理应按照劳动者罗××主张的实际发放的月工资数额标准进行认定。

衡阳市劳动仲裁委员会正确适用了上述法律规定，责令帝丝迈公司向仲裁庭提交罗××工作期间的工资发放情况(见仲裁庭庭审笔录第7页倒数第3行)，由于帝丝迈公司自知理亏拒不提交，仲裁委依法认定了罗××主张的月工资数额系4700元∕月，完全符合法律规定。另外，为防止帝丝迈公司恶意拖延诉讼，为积极协助仲裁庭和法庭尽快查明事实，尽管举证责任不在罗××，我方也已经分别向仲裁庭和法庭提交了“通过银行打款的工资发放明细对账单”(见证据7)，足以认定罗××的月工资数额是4700元/月。

(三)帝丝迈公司对“加班工资已经支付给罗××”的主张负举证责任。

在仲裁庭开庭之时，帝丝迈公司称加班工资已经支付;一审开庭之时，却又突然改口称罗××没有加班。可见，其前后说法不一，自相矛盾，加班工资并未支付给罗××，这一事实足以认定。

如果加班工资已经支付给了罗××，帝丝迈公司应该提供“由罗××签名确认加班工资已经结清的确认书”或者“加班工资已经支付的银行支付凭证”，否则帝丝迈公司的辩解，便不能成立。

(四)帝丝迈公司对“2010年1月4日至2010年12月31日已续签劳动合同”的主张负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”

帝丝迈公司在一审中向法院提交的证据8“律师调查笔录”和证据9“档案借阅登记表”，不能证明2010年1月4日至2010年12月31日期间的劳动合同已经续签，没有完成自己的举证责任，理由是：

首先，未续签劳动合同是一个无可争辩的铁的事实，尽管帝丝迈公司一再主张劳动合同已经签订，但却拿不出证据加以证明，帝丝迈公司根本不可能举出证据，来证明一个原本就没有发生过的事实。

其次，帝丝迈公司提交的证据8“律师调查笔录”不具有证据三性，不应予以采信。理由有四：

其一，没有任何证据证明被调查人赵××确系帝丝迈公司的一名员工，赵××其人身份不明，未出庭接受质证，未向法庭证明身份，其根本无权出具该份证言，而且，该调查笔录内容失实有误，罗××是公司以前的工程部“代”经理，而非经理，其证言不具有真实性;

其二，调查人在调查笔录中，这样询问被调查人：“罗××说他的合同没有公司盖章，是不是事实?”本代理人认为，这是一个前提预设的诱导式提问，询问证人的方式不合法，同时，被调查人使用了“应该不可能”、“我应该看过”等闪烁其词的模糊性、推断性语言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条“证人作证出具证言不得使用猜测、推断性的语言”之规定，其证言不具有合法性;

其三，被调查人赵××单方口头陈述罗××强行将档案拿走，纯属诬陷捏造，且无证据佐证，原告对其捏造不实之词之行为保留法律追究权利;

其四，退一万步讲，即便被调查人赵××确系帝丝迈公司的一名下属员工，因其与帝丝迈公司之间具有利害关系，且属单一证据，无其它证据印证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，其证言亦不能单独作为认定案件事实的依据;

另外，帝丝迈公司提交的证据9“档案借阅登记表”，不仅不能证明双方续签了劳动合同，根据其载记的内容，反而恰恰证明了“2010年1月4日至2010年12月31日的空白劳动合同书”因双方没有签字或盖章而未成立，更谈不上生效的问题。

对于罗××离职之时借走档案一事，我们在仲裁庭开庭时就已经作出了充分说明：

由于帝丝迈公司违法解聘了罗××，罗××为了顺利办理失业保险，无奈之下从公司借走了一部分入职材料，并经公司档案室工作人员逐一验证核实，其中，材料包括：入职声明书、保密协议书、简历登记表、2009年1月4日双方签订的劳动合同书、2010年1月4日罗××签了名但公司没有签章的空白劳动合同书。当时，罗××在公司档案室办理材料交接时，双方一致认可并在“档案借阅登记表”上签字注明了以下字样：“2010年1月4日至2010年12月31日期间的劳动合同，帝丝迈公司未盖章”。因此，双方之间没有续订劳动合同，是一个不争的事实，不应再有疑义。

最后，代理人提请法庭引起高度注意：帝丝迈公司在仲裁庭开庭之时，明确承认“2010年1月4日至2010年12月31日的合同没有单位的盖章”(见仲裁庭庭审笔录第9页第5行);而一审开庭时，却又改口称“该份劳动合同均经双方签字和盖章，已经生效，不存在效力瑕疵。”由此可见，帝丝迈公司前后之间的说法完全不一致，根本不能自圆其说。

三、帝丝迈公司依法应向罗××支付2010年11月30日至2010年12月31日所欠工资4700元。

帝丝迈公司违法辞退罗××的时间是2010年12月31日(见证据6)，而2010年11月30日至12月31日期间4700元的工资，帝丝迈没有支付给罗××，对该事实帝丝迈公司在开庭时已明确承认并记录在案，罗××作为劳动者要求补发拖欠的工资于法有据，应予支持。

四、帝丝迈公司依法应向罗××支付2008年10月6日至2010年12月31日期间加班工资46567元及逾期不支付加班费加付赔偿金46567元。

(一)自2008年10月6日至2010年12月31日双方劳动关系存续期间，罗××应帝丝迈公司之要求长期超负荷加班，加班天数达109天，加班工资累计46567元，加班工资必须无条件支付。

2008年10月6日至2009年7月12日罗××任工程部工程师期间，休息日加班39天;2009年7月13日至2010年12月31日罗××任工程部代经理期间，休息日加班70天。

为证明加班事实的客观存在，罗××庭前向法庭提交了“加班时间记录单”(系罗××每加班一日记录一日的客观记录)、“考勤卡”、“录音资料”三份证据，这三份证据作为一个证据组，相互印证，并非单一证据，不仅证明了加班事实的存在，而且证明了帝丝迈公司掌握着加班事实存在的证据“考勤卡”(见证据2—③“录音对话内容记录及DVD光盘”)， 罗××的举证责任已经完成。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”帝丝迈公司经仲裁庭多次催告(见仲裁庭庭审笔录第5页倒数第6行)拒不提供其掌握的“考勤卡”，依法帝丝迈公司应当承担不利后果。仲裁裁决以“罗××不能提供加班从事具体工作内容的证据”为由，不支持罗××加班工资的支付请求，属于颠倒举证责任，是错误的。

(二)加班工资46567元的计算及法律依据。

1、依据劳动法律法规，休息日(法定假日)用人单位安排加班的，须在正常支付员工工资的基础上，按不低于员工本人日或小时工资的200%(或300%)另行支付加班工资。

故，加班工资=日工资(月工资收入÷月工作日)×加班天数×200﹪(休息日加班)。

2、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)明文规定(“制度工作时间的计算”)：

月工作日=年工作日250天(365天-104天休息日-11天法定节假日)÷12月=20.83天;

日工资=月工资收入÷月工作日。

3、加班工资共计46567元。罗××2008年10月6日至2010年12月31日工作期间，加班天数总计109天。其中，

①2008年10月6日至2009年7月12日任工程师期间，休息日加班39天，加班费14978元=日工资(4000元/月÷20.83天)×加班天数(39天)×200﹪;

②2009年7月13日至2010年12月31日任工程部代经理期间，休息日加班70天，加班费31589元=日工资(4700元/月÷20.83天)×加班天数(70天)×200﹪;

4、加班赔偿金46567元。用人单位安排加班，逾期不支付加班费的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金(见《劳动合同法》第八十五条第三项)。

(三)帝丝迈公司除依法应支付罗××加班工资之外，还应支付逾期不支付加班工资的赔偿金46567元。

加班工资是强行性法律规范所规定的用人单位必须支付的劳动报酬，及时主动支付加班工资是用人单位不可附加任何条件的法定义务。帝丝迈公司安排罗××长期超负荷加班，至今仍未支付分文加班费，严重违反了劳动法律法规的强行性规定。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位安排加班逾期不支付加班费的，按应付金额百分之一百以下的标准加付赔偿金。据此，除正常的加班工资之外，帝丝迈公司还应向罗××支付加班工资赔偿金46567元。

罗××之所以以“百分之一百的赔偿标准”提出赔偿请求，主要是考虑了两个方面：

其一，帝丝迈公司作为用人单位，负有主动了解并认真遵守劳动法律法规的责任，并应建立完善的用工管理制度。然而，帝丝迈公司却严重违反劳动法的强行性规范，不但不主动结算，反而拒绝支付罗××加班工资长达一年之久，直至开庭当天仍然强词狡辩拒绝支付，主观上不思悔改，明显具有重大过错;

其二，帝丝迈公司安排罗××长期超负荷加班又不安排补休，不但侵害了罗××作为劳动者需要通过正常休息恢复劳动力的休息权和健康权，而且因劳动力成本的明显下降而确有获利。因此，考虑适用加付赔偿金的最高比例，具有正当、合理的法律依据。

(四)罗××长期超负荷加班，是由帝丝迈公司安排的，而非罗××自愿加班。

第一，考勤记录罗××是否加班的载体是“考勤卡”，而考勤卡打卡则需要使用电子打卡钟，众所周知，对员工上、下班及加班考勤是用人单位的基本管理职责，劳动者无权使用由公司统一管理、控制的微电脑钟随时随意的打卡，罗××的“考勤卡”载明的加班事实依法足以认定系帝丝迈公司安排的;

第二，罗××已向法庭提交了足以认定加班事实存在的一系列证据(见证据2—①、②、③)，帝丝迈公司仅对加班事实提出了异议，却未提出证据证明罗××加班系自发自愿加班，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明的，应当承担不利后果”，因此，帝丝迈公司只有疑问却无证据的反驳没有法律意义，依法不足为据;

第三，结合双方09年1月4日签订的《劳动合同书》第四条来看，双方约定的是每天8小时、每周40小时的“标准工时工作制”，而不是“不定时工作制”，更不是“综合计算工时工作制”， 只要考勤卡上记录的工作时间超出了双方约定的标准工时，就应当认定加班事实存在，更何况，在一般情况下，罗××作为一名劳动者，根本不可能在长达两年时间之内的每个周休息日都没事儿溜达着到公司里去打卡，这不符合一般常理;

第四，在帝丝迈公司提交的证据3“2010年1月11日帝丝迈公司会议纪要”第四项中，我们可以清楚地看到，帝丝迈公司明确指令在休息日工程部必须安排好值班人员，这恰恰印证了工程部员工罗××在周休息日加班打卡是公司安排的值班，而非自愿进行的加班。

(五)帝丝迈公司向法院提交了所谓的证据1“加班审批表”，辩称：“加班须经审批”，这一说法纯属捏造，我方不予认可，理由如下：

第一，该“加班审批单”不具有真实性，系帝丝迈公司事后伪造，而且该所谓的“加班审批表”中载明的武××、陈××身份不明，没有出庭接受质证，其二人是否确有其人、到底是不是帝丝迈公司的员工、系现有员工还是曾有员工、何时入职、工作岗位等均无从核实考证;

第二，该“加班审批单”不具有合法性，该“加班审批单”何时申请、何时所作、依据公司加班规章制度哪一条款申请、单位负责人何时签字、何时审批、部门负责人、行政副总、财务总监的签名人是否是帝丝迈公司的员工等均不得而知，类似的“加班审批单”，帝丝迈公司可以事后、随时、单方制作上百份;

第三，该“加班审批单”不具有关联性，其中“武××的加班审批单”显示的申请加班时间是2011年1月，而罗××2010年12月31日已被帝丝迈公司违法解聘，解聘之后加班是否需经审批，与本案毫无关联;

第四，退一万步讲，即便武××和陈××确系帝丝迈公司的下属员工，因其与公司具有利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第(二)项“与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，该伪造的“加班审批表”亦不能单独作为认定案件事实的依据;

第五，帝丝迈公司自始至终均在辩称“公司规章制度中规定所有员工加班都需经过审批”，然而，帝丝迈公司却始终没有提供证据证明“加班需经审批的公司规章制度确实客观存在”、“加班需经审批的公司规章制度于罗××工作期间就已经客观存在”等法律事实，即便“加班须经审批的规章制度”确实客观存在，帝丝迈公司也未提供证据证明该规章制度系通过民主程序制定，且已经向罗××履行了公示或者告知程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条明文规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，只有通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

五、帝丝迈公司依法应向罗××支付经济补偿金11750元和未及时支付经济补偿金的赔偿金11750元。

(一)帝丝迈公司违法辞退罗××应支付法定经济补偿金及赔偿金。

依据劳动法律法规，用人单位以“严重失职造成重大损害”为由解除劳动关系的，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许劳动者本人进行申辩，慎重决定，并应书面通知劳动者本人并经签收。然而，帝丝迈公司在尚未查证事实、取得证据的情况下恣意辞退罗××，也没有将解聘决定以书面形式通知罗 ××本人。所以，帝丝迈公司应当依法向罗××支付违法解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金。

(二)帝丝迈公司依法应向罗××支付经济补偿金11750元。

自2008年10月6日入职时起，到2010年12月31日劳动关系解除时止，罗××在帝丝迈公司的工作时间总计两年两个月零二十六天。在劳动关系终止前十二个月罗××任工程部代经理，平均工资为4700元/月(见证据7“通过银行打款的工资发放明细对账单”)。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”帝丝迈公司依法应向罗××支付经济补偿金11750元(11750元=2.5月×4700元/月(即申请人在劳动关系终止前十二个月的平均工资))。

(三)帝丝迈公司未依法支付罗××经济补偿，应加付赔偿金11750元。

《中户人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定“用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”

《中户人民共和国劳动合同法》第八十五条第(四)项规定“解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额百分之一百的标准向劳动者加付赔偿金。”

帝丝迈公司违法解除劳动关系，本应于2010年12月31日办结工作交接时向罗××支付经济补偿金，却未及时支付。因此，帝丝迈公司违法解除劳动关系在先，未及时支付经济补偿金在后，依据《劳动合同法》第五十条第二款、第八十五条第(四)项和八十七条之规定，帝丝迈公司除依法足额支付11750元的经济补偿金之外，还应支付罗××因未及时支付经济补偿的赔偿金11750元。帝丝迈公司在开庭之时对此也予认可，并未提出疑义，应予支持。

六、帝丝迈公司依法应向罗××支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额59700元。

(一)2008年10月6日至2009年1月4日期间，未签订劳动合同，帝丝迈公司应支付罗××双倍工资差额8000元。

罗 ××2008年10月6日入职，2009年1月4日双方才签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，帝丝迈公司应当支付罗××自2008年11月6日至2009年1月4日两个月期间未签订劳动合同的双倍工资差额。罗××当时任职工程师，月工资4000元∕月，该两个月期间段内的双倍工资差额应为8000元(4000元/月×2个月×2倍-已付工资(4000元+4000元))，而仲裁裁决对此未予认定是不正确的。

开庭之时，帝丝迈公司辩称：“罗××入职时填写的简历登记表、入职声明和保密协议书，就是书面的劳动合同，所以不应承担双倍工资责任。”

对此，本代理人当庭予以驳斥：劳动合同是劳资双方就劳动报酬、工作时间、休息休假、保险福利、职工培训、劳动纪律等权利义务内容充分协商后通过签名或者盖章所达成的意思表示一致的书面协议，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条明文规定劳动合同的必备条款必须包含：劳动合同期限、劳动报酬、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护劳动条件和职业危害防护等九项内容。“简历登记表、入职声明和保密协议书”仅仅是用人单位为决定是否录用该劳动者、了解劳动者的相关情况并要求该劳动者作出入职承诺的信息登记材料，根本不是劳动合同，帝丝迈公司偷梁换柱的诡辩伎俩，完全不能成立。

(二)2010年1月4日至2010年12月31日期间，未续签劳动合同，帝丝迈公司应支付罗××双倍工资差额51700元。

2010年1月4日劳动合同到期后，直到2010年12月31日，帝丝迈公司一直未与罗××订立书面劳动合同，时间跨度十二个月(准确的说是11个月零28天)，罗××任职工程部代经理，月工资为4700元∕月，因此，该期间段内的双倍工资差额为51700元(4700元/月×11个月×2倍-已付工资(4700元×11个月))。仲裁裁决依法支持了我方的该项仲裁请求，维护了弱势劳动者的合法权益，是十分正确的。

帝丝迈公司关于“双方续签了2010年1月4日至2010年12月31日的劳动合同，该合同亦经双方签字或盖章，业已生效”的辩解，系企图逃避法律赔偿责任、歪曲事实的虚假陈述，实属无理缠讼，依法不应采信。

另外，帝丝迈公司的代理人在开庭时突然提出：“2010年1月4日至2010年12月31日期间，罗××与帝丝迈公司之间已经形成了要约和承诺的法律事实，双方已经以自己的行为履行了主要义务，因此，依据《合同法》双方的劳动合同已经成立，帝丝迈公司不应承担双倍工资责任。”

对此，本代理人认为：帝丝迈公司虚构“劳动合同续签事实”不成，转而试图曲解法律，其观点荒谬至极，理由如下：

第一，2010年1月4日至2010年12月31日期间，罗××继续提供劳务，帝丝迈公司仍按月支付劳动报酬，双方之间形成的是“事实劳动关系”，应受劳动法律、法规的调整和规制;

第二，《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“自用工之日超过一个月不满一年未订立书面劳动合同，须向劳动者每月支付两倍的工资。”故，即便用人单位与劳动者之间要约与承诺之意愿已达成，建立了事实上的劳动关系，也必须依法签订“书面劳动合同”，否则，用人单位就应承担双倍工资责任;

第三，《立法法》第八十三条规定“法律、行政法规中的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”特别法优于普通法和新法优于旧法，是法律适用中的两个基本原则。《合同法》1999年10月1日起颁行适用，《劳动合同法》2008年1月1日起颁行适用，本案属于劳资纠纷，应当适用新法及专门调整劳动关系的特别法《劳动合同法》的相关规定;

第四，相反，按照帝丝迈公司的代理人的逻辑谬论，只要用人单位与劳动者形成了事实上的要约和承诺，建立了事实劳动关系，并且双方以自己的行为履行了提供劳务和支付报酬的主要义务，用人单位就不用再承担“未签劳动合同的双倍工资罚则”法律责任。如此一来，其他用人单位争相效仿，《劳动合同法》关于“建立劳动关系必须签订书面劳动合同”和“双倍工资罚则”的法律规定，将再无适用之余地，岂不荒唐?!因此，帝丝迈公司虚构“劳动合同续签事实”不成，转而试图曲解法律旨意，其诡辩十分荒谬，根本不足为据。

综上所述，被告湖南衡阳帝丝迈××置业有限公司未续签书面劳动合同、违法解除劳动关系在先，拒不支付拖欠工资、加班工资及经济补偿金在后，严重侵害了劳动者的合法权益，请求法院支持原告罗××的诉讼请求，对被告违反劳动法律法规的行为给予惩戒，引导并规制用人单位的合法用工行为。

(注：为保护当事人的隐私，涉案当事人均经过化名处理。)

代理人：侯 衍 飞

湖南南舫律师事务所