《论公司对外担保盖章的法律效力》

   摘要：《公司法》第十六条对传统的公司担保提出了形式上的要求，既需要合同加盖公司印章，同时也必须经过董事会、股东会或者股东大会的决议。但该条并未规定如公司担保未履行内部决议仅有盖章行为的合同效力。特此撰文，予以探讨。

《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会、股东会或者股东大会决议。”

公司法第十六条的规定，在分布上处在总则部分，对其后规定的两种公司形式具有原则约束效力。

一、关于该条款效力的研究

目前针对该条款效力的争论集中在下述观点上：

1、认为该款是强制性规范，不仅对公司形成约束，且对担保权人形成约束，但对于专事担保业务的公司企业按照公司公章或法定代表人的签字外观为公司的真实意思表示，豁免担保权人对担保人公司章程及有效决议的审查义务。对于其他非专门从事担保业务的公司，凡仅以公司公章或法定代表人签字形成的担保书或担保协议不确认其效力，由此给担保权人造成的损失由实施该行为的法定代表人和其他行为人承担赔偿责任。

2、认为该款仅是强制性规范中的管理性规范，或者说是赋权性规范，只能约束公司董事和高管，对外不能约束担保权人。担保权人没有法律义务审查担保人公司的章程，公司提供担保的行为和公司常态的经营行为及其他民事行为一样，法定代表人或者公司公章对外代表了公司的意思。该种观点还以公司法第十一条规定的公司章程约束范围（公司、股东、董事、监事、高级管理人员）作为根据说明章程对外不具有约束力。

3、认为本款的规定应当依据公司的形式不同而产生不同的效力约束：对于股份有限公司，由于该种公司集中了成千上万股东的资金，社会风险很大，且股份公司的章程完全是公开披露的公司文件，任何人方便查阅，知悉公司章程规定内容的成本很低，因此该款规定对担保权人有约束力；相反，有限公司章程具有封闭性，外人查阅程序复杂，且真假难辨，公司一般也是私人公司，规模不大，即使发生履行担保义务的情形，只是少数投资者的利益受损，不会牵动引发社会危机，因此主张该款对于有限公司作为担保人时不对担保权人产生强制性约束。

从目前各地法院处理此类案件的情况看，涉及公司法第十六条第一款的多数案件是按照有效处理的。这种处理方式有失严谨，过去习惯于以法人代表的签字或者公司公章被加盖的外观视为公司的意志，把公司法规定的决策程序只是看作公司内部操作的安排，无视公司法上的董事会、股东会体制和全民企业法上的厂长经理负责制的制度差别，简单对待。该种处理明显与公司自治的精神相背离，过于放大公司法定代表人权限，不利于保护股东尤其是中小股东的权益。

二、关于没有内部决议的担保合同性质的研究

随着近来来经济发展进一步的活跃，以及公司自治的理念日益完备，一方面，公司之间在经济往来中有滥保的趋势；另一方面，公司自治要求在公司的经营与重大决策中，更多股东应当参与其中，发表意见，以体现公司自治。因此公司担保仅仅加盖公司公章并法人代表签名并不能如同以往一般，仅以法人代表意志代表公司意志。新法在施行中更加注重的是公司章程对公司的约束与引导，在涉及公司担保的问题上，新法提出了依照公司章程，由公司内部会议的形式决定公司重大经营事项，这无疑是对公司自治理念的一大进步同时也在一定程度上规范了公司经营，遏制公司滥保行为。

但在现实中，部分公司担保合同依旧是以公司盖章并法人代表签字的形式，作为担保的公司未主动出具内部决议。对于该担保合同效力，各地法院认定也不尽相同，对于该类担保合同，有的还是按照合同有效来对待。这就造成了裁判与法规的冲突，如果担保合同继续有效，无视公司内部决议，那么该条法规便形同虚设，也体现不出新法精神。但笔者以为，仅以公司盖章并法人代表签字的担保合同也不能简单的认定为无效。

合同效力分为有效，无效，效力待定三类。涉及新《公司法》对于公司担保合同的规定，如果合同不能提供公司内部决议证明公司担保得到董事会、股东会决议，对于该合同效力有如下观点：

一种观点认为，应当比照《合同法》第五十二条第五款：“违反法律，法规的强制性规定”认定该担保合同无效。这种说法有失严谨。首先《公司法》并没有明文规定公司担保合同的格式，依照公司自治的精神，公司担保行为属于公司章程中应当加以规定并由公司会议决定的行为，不宜由法规做强制性限制。一方面《公司法》自身并未明确指出未经会议表决通过的仅有公司公章及签名的合同无效；另一方面，公司章程本身体现的是一种公司内部自治，是否对外具有法律效力也颇有争议。公司自治仅仅规范公司内部，有时为了保护善意第三人，公司内部决议往往难以产生对外效力。对于公司担保，比较合理的做法是审查公司章程对于担保的规定，然后再进一步判断是否存在程序瑕疵，即未召开公司会议或表决数不够。既然《公司法》并未明文指出未经审议的担保行为无效，也就不能简单的依据《合同法》认定公司的该种担保行为无效。关于合同无效，虽然《合同法》第五十二条第五款做出了规定，但在实务中仍需要综合实际情况予以考量。

  其次，公司担保本身既包括公司作为第三人参与债权人与债务人的经济往来，同时也包括担保的公司本身作为债务人或债权人参与经商业活动。如果按照上述第一种情况，公司作为第三人，简单的认定担保无效过于武断，并不利于商业活动的展开。同时，作为经济活动的参与者，无论是债权人、债务人还是担保人，均有义务对交易安全进行查证。任何一方均有权要求对方出示公司股东会决议，以保障交易安全。

从法条性质上而言，该条属于强制性规范，对于公司与担保权人均形成约束。担保权人有权对作为担保的公司章程予以审查，如果担保存在瑕疵，公司法定代表人及相关行为人应当对此承担连带赔偿责任。但这种赔偿的出发点在于保证合同履行安全，并非是对合同无效的赔偿。赋予担保权人审查作为担保的公司章程的权利，同样也应当赋予公司内部其他股东的追认权利。这与效力待定的合同原理相一致。当担保合同仅有公司公章，而担保公司由于合理原因未提供公司章程的，交易中的任意一方均有权提出抗辩，要求作为担保的公司内部股东对于担保合同进行追认。

在《最高人民法院公报》2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中，其裁判要旨明确了：第一，公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

在《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》一书中，对该问题亦作了解释，其观点认为大多数有限责任公司和非上市的股份有限公司的公司章程、董事会或股东会决议未在公开媒体上专门进行公开、公示，应当不具有对外的效力。因此，不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议，何况实践中已经出现不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实，该担保行为即应认定为有效。

由此可以看出，最高院倾向性的观点认为公司章程、决议不具有对世效力，未审查公司章程、决议不影响公司对外担保合同的效力。

三、认定担保合同无效后实际损失如何承担

在因担保人未履行公司内部决策程序导致担保合同无效时，担保人是否就此免除责任呢？《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第七条进一步规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

通常在此类案件中，债权人和担保人对担保合同无效均有一定过错。债权人应尽合理审查义务而未尽，存在一定的过失。担保人的公司法定代表人、董事或经理等，在公司法明确规定和公司章程明确要求的情况下未履行内部决策程序，越权代表公司对外提供担保，公司作为法人如果说存在过错，应当是其内部治理结构不严谨，没有很好的内部制约和治理机制导致越权代表行为的发生。但对于第三人而言，上述代理人仍是基于公司概括授权履行的职务行为，公司仍应对外承担其应尽的部分担保责任，因此担保法作出如上规定有其合理性。至于如何追究越权代代理人的责任，则应由公司与其另行解决。

   在现行法律法规框架下，我们很难仅凭违反公司法第十六条认定公司担保合同无效，对于未履行公司内部决策程序是否构成善意第三人也存在较大争议。而且最高院公布的指导案例和“最高院法官释法”更明确了在实务操作中更倾向于认定违反公司法第十六条并不能简单地认定担保合同无效。但笔者从探究立法者立法目的和建立良好经济秩序的角度出发，更加赞同将公司法第十六条纳入效力性强制规定的范畴，科以债权人合理审查公司章程和股东会、董事会决议的义务，这样更有利于我们的市场经济朝着更有序的良性发展方向迈进。