律师观点分析

上诉人张XX因与被上诉人吴XX、张XX、毕X民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2017)陕0302民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张XX上诉称：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求依法驳回被上诉人吴XX要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对重要证据的质证存在疏漏。1、被上诉人张XX借款本金只有83万元，一审认定借款本金95万元属事实认定不清。2、本案系两被上诉人恶意串通，损害上诉人利益而发生的借贷关系，是无效民事法律行为。3、本案既有保证又有物的担保，被上诉人吴XX在合同履行不能又怠于行使担保物权，因此保证人免除保证责任；二、被上诉人吴XX已经全部收取了借款本金；三、一审法院违反诉讼程序，因程序违法导致实体判决不公；四、一审法院适用法律不当。
被上诉人吴XX辩称：一审判决认定事实不准确，实际借款数额为115万元，但我方未上诉。本案不存在恶意串通，担保合同上担保人已签字。一审适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人张XX、毕X均未到庭亦未答辩。
被上诉人吴XX向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张XX、毕X共同清偿原告借款本金XXX元及利息126000元；2.依法判令被告张XX在其担保的50万元债务范围内承担连带清偿责任；3.依法判令三被告连带清偿原告逾期利息（自起诉之日起至款清之日止按照月利率2%计算）；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月14日，被告张XX向原告吴XX出具借条一张，载明“今借到吴XX现金人民币壹佰万元整，借款利率3%（月息）”，被告张XX在担保人处签字捺印并在借条上备注“以上张XX借款壹佰万元整，我张XX只对伍拾万元做担保责任”。
2017年1月17日，张XX向吴XX出具收条一张，载明“今收到吴XX现金柒拾伍万元整”，并备注“本人委托吴XX将柒拾伍万元现金转入XXX账户”，“现金到账张XX担保协议生效”，以及“2017年1月17日晚吴XX转建行卡（张XX）436XXXX1581××××2669现金伍万元整”。当日，吴XX通过银行卡银联消费向深圳市XX公司支付50万元；吴XX按吴XX的指示向张XX建设银行436XXXX1581××××2669账户转账5万元。
2017年1月19日，张XX向吴XX出具收条一张，载明“2017年1月19日我张XX已全部收到吴XX现金及转账共计壹佰万元整”，并载明“转入账号：XXX436XXXX1581××××2669”。同日，张XX向吴XX出具借条一张，载明“今借到吴XX转账及现金共计壹拾伍万元整，月利率6%”，并在借条下书写收条，载明“今收到吴XX现金及转账壹拾伍万元整”，同时载明“收款账户：XXX436XXXX1581××××2669”。当日，吴XX向张XX建设银行436XXXX1581××××2669账户转账34万元。
另查，吴XX于2017年1月16日从其银行账户提取现金4万元。
又查，2017年3月18日，张XX向吴XX银行账户转账支付3万元，用以替张XX向吴XX偿还借款利息。
又查，2017年1月，张XX从深圳市XX公司购进一批实木家具从事销售经营，家具运抵后存放在吴XX所租赁的仓库内。2017年4月26日，张XX（甲方）与吴XX（乙方）签订了《家具销售合作协议》，协议约定了存放家具的“库房属乙方所有，本库房中的家具属甲方所有，出货需双方共同在场，大宗交易需双方达成一致”“销售收入需先保障乙方的利息，其他剩余作为乙方本金还款”“如甲方未能正常支付利息、偿还本金，乙方对库房的货物具有处理权，多退少补追偿借款本息”等内容。后，张XX因未向案外债权人韩X、成X履行生效裁判文书确定的金钱给付义务，两债权人分别申请本院强制执行张XX上述存放在吴XX承租仓库内的家具。在本院执行过程中，张XX分别与两债权人达成执行和解协议，两债权人分别于2017年7月、2017年10月拉走仓库内的部分家具折抵了张XX相应债务。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点为：1.原告向被告张XX实际出借本金的数额及张XX已经偿还借款数额的认定；2.被告张XX是否应当承担保证责任；3.被告毕X是否应当承担连带清偿责任。对此，分述如下：
1.对借款数额及还款数额的认定
原告主张向被告张XX出借本金共计115万元，并提交了借条、收条、转账回执、银行卡消费小票、银行账户交易明细等证据加以证明。其中，在借条及收条中，被告张XX载明其已收到原告转账及现金共计115万元。转账回执、银行卡消费小票与银行交易流水证实原告通过银行转账、银行卡消费等方式向被告支付借款89万元。原告称其另以现金形式先后向被告支付借款25万元及6万元。被告张XX对原告转账支付其89万元不持异议，对现金支付不予认可，并辩称其是在原告实际支付借款前便向原告出具了上述借条及收条，后原告并未按照借条及收条载明金额足额支付借款，原告实际出借金额应以银行转账金额为准。经审查，被告张XX于2017年1月17日出具的收条载明“今收到吴XX现金柒拾伍万元整”，并备注“本人委托吴XX将柒拾伍万元现金转入XXX账户”，而原告当日通过银行卡消费向深圳市XX公司实际支付金额为50万元。该笔75万元借款的收条载明的收款金额及支付方式确与原告实际支付金额存在差异，被告张XX的上述辩解存在合理性。因此，除原告已提交的借条及收条外，原告还应当提交其他证据证明其以现金支付借款的事实。为此，原告提交其数个银行账户交易明细证实其具有较强的资金支付能力。这些银行账户交易明细显示原告频繁通过银行账户转入、转出、提取及存入款项，而在本案借款发生的2017年1月14日至2017年1月19日期间，原告仅于2017年1月16日提取现金4万元。因此，综合原告经济能力、本地借款支付习惯及原告提现等情况，对于原告主张的其以现金方式支付被告6万元的事实，酌情予以认定；对于原告主张的其以现金方式支付被告25万元的事实，不予采信。综上，认定原告共计向被告张XX出借本金95万元，其中，于2017年1月17日出借61万元（转账55万元+现金6万元），于2017年1月19日出借34万元（转账34万元）。
对于被告已偿还借款的金额，被告张XX主张其已经全部偿还，其中以现金方式偿还了借款20万元，剩余借款因双方合作经营家具销售而予以抵销。对于被告以现金形式归还借款的事实，仅被告张XX提交银行卡交易明细清单、民事诉状证实其于2017年3月18日替张XX向原告偿还3万元。对于其他现金还款情况，被告未提交证据加以证明，原告不予认可，本院不予采信。2017年4月26日，原告与被告张XX虽签订了《家具销售合作协议》，但该协议内容实为赋予原告对张XX家具销售行为进行监管控制的权利，促使张XX以家具销售收入优先向原告偿还借款，双方并未形成共同出资、共同经营的合伙关系。故被告张XX主张剩余借款因双方合作经营家具销售而予以抵销，本院不予采信。
2.被告张XX是否应当承担保证责任
⑴保证合同是否生效
被告张XX辩称，被告张XX于2017年1月17日向吴XX出具的收条上载明“今收到吴XX现金柒拾伍万元整”，并备注“本人委托吴XX将柒拾伍万元现金转入XXX账户”，“现金到账张XX担保协议生效”，而原告实际转入XXX账户的资金只有50万元，故其担保协议并未生效。本院认为，首先，张XX在2017年1月14日借条中载明其只对张XX向吴XX100万元借款中的50万元承担担保责任，而并无“若借款100万元未全额支付，则担保合同不生效”的类似约定。故只要原告实际支付借款超过担保范围的50万元，则担保合同即生效。原告虽未向张XX足额支付100万元借款，但原告实际向张XX支付的借款金额已超过50万元，并未增大张XX的担保责任风险，不影响张XX在50万元借款范围内承担保证责任；其次，“本人委托吴XX将柒拾伍万元现金转入XXX账户”，“现金到账张XX担保协议生效”是张XX在其所出具的收到原告75万元借款的收条上所作备注，其目的应在于证明借款支付方式并宣示担保于此时正式生效，并不能当然理解为具有“现金不到账则张XX担保协议即不生效”的约定意义，且上述两句备注系张XX上下分段书写、分别署名，“现金到账”并不能当然理解即指75万元现金到账。原告实际转入XXX公司账户资金为50万元，也已达到张XX担保借款数额，且原告还通过向张XX个人账户转账及支付现金的形式向张XX支付了其他借款，故张XX仅以原告未按照张XX委托将75万元转入XXX公司账户，主张其担保协议未生效的抗辩不能成立。
⑵保证责任是否免除
被告张XX辩称，由于借款后原告与被告张XX签订了《家具销售合作协议》，张XX以家具折抵所欠原告借款，借款予以消灭，担保亦同时消灭；或者，家具由原告实际控制，实际成为债务人张XX所提供的物的担保，原告未及时处分所控制的张XX的家具，却同意张XX用部分家具折抵偿还了欠付其他债权人的债务，损害了保证人张XX的利益，担保责任亦予以免除。本院认为，首先，如前所述，原告与被告张XX签订《家具销售合作协议》，赋予原告对张XX家具销售行为进行监管控制的权利，目的是促使张XX以家具销售收入优先向原告偿还借款，双方并未形成共同出资、共同经营的合伙关系，借款并未因双方签订该协议而抵销；其次，家具虽实际存放在原告租赁的仓库内，为原告所占有控制，《家具销售合作协议》中亦约定如张XX未能正常还本付息，原告可处理家具追偿借款，但双方签订该协议时并不存在为原告设立质权的意思表示，并未约定原告就所占有的家具的变价款具有优先于一般债权人的受清偿的权利，且对于质权合同所应具备的被担保债权的数额、主债务履行期限、质押财产的名称、数量、担保的范围等均无约定。因此，原告对于其占有的张XX的家具并不享有质权，因此，原告并不具有优先于法院执行行为的权利。因此，原告虽占有被告张XX货物，但对该货物并不享有质权，部分货物被法院执行抵偿张XX其他债务，并不免除保证人张XX的保证责任。
⑶保证责任的范围
《担保法》第二十一条规定；“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，被告张XX向原告出具的100万元借条中约定有利息，被告张XX在借条中承诺对以上张XX借款100万元中的50万元承担担保责任，对于50万元借款的利息是否承担担保责任未作约定，依照上述规定，其亦应当对50万元借款的利息承担保证责任。张XX于2017年3月18日替张XX向原告偿还3万元，视为其替张XX偿还了50元借款截至2017年3月17日的借款利息（已实际按照月利率3%支付利息，本院不作调整）。
3.被告毕X是否应当承担连带清偿责任
被告张XX向原告借款虽发生在张XX、毕X夫妻关系存续期间，但显然超出其家庭日常生活需要，原告以该债务属于张XX、毕X夫妻共同债务为由主张毕X应承担连带清偿责任，本院不予支持。
另外，本案中借款双方约定的借款利率均超过年利率24%，现原告主张按照月利率2%（年利率24%）计算借款利息至借款还清之日，符合法律规定，本院予以准许。同时，本院按照借款实际支付时间对原告主张的利息起算时间作相应调整。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告张XX于本判决生效之日起十日内向原告吴XX偿还借款950000元及利息（利息分别计算如下：①以500000元为基数，按照年利率24%，从2017年3月18日起计算至实际支付之日止；②以110000元为基数，按照年利率24%，从2017年1月17日起计算至实际支付之日止；③以340000元为基数，按照年利率24%，从2017年1月19日起计算至实际支付之日止）；二、被告张XX对本判决第一项所确定的债务在500000元及利息（即利息①）的范围内承担连带清偿责任。张XX承担清偿责任后，有权向被告张XX追偿；三、驳回原告吴XX的其它诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16250元，减半收取8125元，由原告吴XX负担1070元，被告张XX、张XX负担3713元，被告张XX负担3342元；保全费5000元，由被告张XX、张XX负担。
本案二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
二审经审理查明，2016年11月14日张XX向吴XX账户存入六万元整。二审查明的其它事实和一审一致，二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案借款数额及还款数额。2、上诉人是否应当承担担保责任。3、本案是否存在担保物权。4、一审审理程序是否合法。
一、关于本案借款数额及还款数额问题。
一审法院认定本案借款事实发生在2017年1月14日至2017年1月18日之间，结合被上诉人吴XX提交的转账凭证、银行账户交易明细等综合认定借款数额为950000元。上诉人上诉称借款数额错误。2016年12月14日张XX还款60000元不应当计入本案借款中。经查，一审计算本案借款数额的出借期间为2017年1月14日至2017年1月18日之间，被上诉人张XX出具借条时间为2017年1月17日。本院认为上诉人所主张的2016年12月14日还款60000元不应计入本案借款中，该笔还款与本案借款无关。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉借款还未发生，就先行还款，有背交易习惯。且上诉人并未提供证据证明其主张，故该上诉理由不能成立，不予支持。
二、关于上诉人是否应当承担担保责任的问题。
经查，上诉人张XX在借款人张XX向出借人吴XX所出具的借条上承诺对壹佰万元借款中的五十万元承担担保责任。后出借人吴XX未向借款人张XX足额支付借款100万元，但支付借款数额已超过50万元。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中借款数额虽发生变动但并未加重保证人责任，一审判决上诉人张XX在五十万元本金及利息范围内承担担保责任并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。
三、关于本案是否存在担保物权的问题。
关于被上诉人吴XX与张XX签订的《家具销售合作协议》，该协议明确约定吴XX对张XX的家具销售行为进行监管，上诉人认为该笔货物属于物的担保。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。本案中被上诉人吴XX与张XX并未就该批家具达成担保合同，双方之间不存在担保物权，被上诉人吴XX无权就该批家具行使担保物权。上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。
四、关于一审审理程序是否合法的问题。
上诉人上诉称一审适用简易程序审理本案，但审理期限长达九个月，违反法律规定。经查，本案一审适用简易程序审理，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百五十八条第一款：适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。本案一审中，已经按照程序办理延长审限审批手续，且双方当事人均同意适用简易程序审理本案，扣除管辖权异议期间，一审审理期限并未超过六个月。一审审判程序符合法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16250元，由上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。